Lavoro e HR

Computo dei dipendenti ai fini della somministrazione a tempo indeterminato

La legge 13 dicembre 2024, n. 203 (cd. Collegato Lavoro), in vigore dal 12 gennaio 2025, ha modificato anche la disciplina del contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato. Di seguito il punto sul computo dell’organico in forza presso l’organico dell’utilizzatore, in quanto l’impiego di un numero di lavoratori somministrati superiore ai precisi limiti stabiliti (al netto delle esenzioni previste) comporta conseguenze assai rilevanti.

Che cosa si intende per contratto di somministrazione di lavoro

Come dispone l’articolo 30, co. 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore.

In pratica, quindi, in base al contratto commerciale stipulato tra somministratore e utilizzatore, il lavoratore – che è un dipendente dell’agenzia per il lavoro (ossia del somministratore) – rende la propria prestazione a favore dell’utilizzatore: il pagamento della retribuzione avviene a cura dell’agenzia la quale si fa poi rimborsare il costo totale (più la propria percentuale di guadagno) dall’utilizzatore.

Somministrazione a tempo indeterminato: previsione normativa

L’articolo 31, co. 1, del D.Lgs. n. 81/2015 stabilisce che – salvo diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall’utilizzatore – il numero dei lavoratori somministrati con contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, esclusi i lavoratori somministrati assunti con contratto di lavoro in apprendistato, non può eccedere il 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore al 1° gennaio dell’anno di stipula del predetto contratto, con un arrotondamento del decimale all’unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5. 

Nel caso di inizio dell’attività nel corso dell’anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipula del contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato. 

È in ogni caso esente da limiti quantitativi la somministrazione a tempo indeterminato di:

  • lavoratori di cui all’articolo 8, co. 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223 (ossia percettori dell’indennità di mobilità, abrogata dal 1° gennaio 2017);
  • soggetti disoccupati che godono da almeno 6 mesi di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali;
  • lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati ai sensi dei numeri 4) e 99) dell’articolo 2 del regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali. 

Possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti dal somministratore a tempo indeterminato

Infine, a decorrere dal 12 gennaio 2025 è stata abrogata la disposizione secondo la quale – fino al 30 giugno 2025 – nel caso in cui il contratto di somministrazione tra l’agenzia di somministrazione e l’utilizzatore fosse a tempo determinato l’utilizzatore avrebbe potuto impiegare in missione, per periodi superiori a 24 mesi anche non continuativi, il medesimo lavoratore somministrato, per il quale l’agenzia di somministrazione avesse comunicato all’utilizzatore l’assunzione a tempo indeterminato, senza che ciò determinasse in capo all’utilizzatore stesso la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con il lavoratore somministrato.

Ai sensi del decreto ministeriale 17 ottobre 2017, vengono individuati come lavoratori svantaggiati coloro per i quali ricorra, in via alternativa, una delle seguenti condizioni:
a) siano privi di un impiego regolarmente retribuito da almeno 6 mesi;
b) abbiano un’età compresa tra i 15 e i 24 anni;
c) non possiedano un diploma di scuola media superiore o professionale (livello ISCED 3) o abbiano completato la formazione a tempo pieno da non più di 2 anni e non abbiano ancora ottenuto il primo impiego regolarmente retribuito;
d) abbiano superato i 50 anni di età;
e) siano adulti che vivono soli con una o più persone a carico;
f) siano occupati in professioni o settori caratterizzati da un tasso di disparità uomo-donna che supera almeno del 25% la disparità media uomo-donna in tutti i settori economici se il lavoratore interessato appartiene al genere sottorappresentato (per l’anno 2024, si veda il decreto ministeriale 20 novembre 2023, n. 365; per il 2025, si veda il decreto ministeriale 30 dicembre 2024, n. 3217);
g) appartengano a una minoranza etnica di uno Stato membro UE e abbiano la necessità di migliorare la propria formazione linguistica e professionale o la propria esperienza lavorativa per aumentare le prospettive di accesso ad un’occupazione stabile.
Rientrano, invece, nella categoria di lavoratori molto svantaggiati i soggetti che sono privi da almeno 24 mesi di un impiego regolarmente retribuito e quelli che, privi da almeno 12 mesi di un impiego regolarmente retribuito, appartengono a una delle categorie indicate dalle lettere da b) a g) appena richiamate.

Va ricordato che il riferimento ai contratti collettivi, i quali possono introdurre deroghe ai limiti numerici, deve essere letto avendo ben presente l’articolo 51 del medesimo decreto.

Articolo 51 – Norme di rinvio ai contratti collettivi
1. Salvo diversa previsione, ai fini del presente decreto, per contratti collettivi si intendono:
a) i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale; e
b) i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria.

Soglia numerica rilevante dei lavoratori occupati con contratto di somministrazione a tempo indeterminato

Anche con riguardo alla somministrazione a tempo indeterminato, vi è un solo requisito da rispettare; in pratica, se il contratto collettivo non prevede diversamente o se non vengono occupati i soggetti esenti dai limiti numerici (per esempio: i lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati), una volta individuato il numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore al 1° gennaio dell’anno di stipulazione dei contratti con l’agenzia, va rispettato il 20%, arrotondando il decimale all’unità superiore se esso è uguale o superiore a 0,5.

LIMITI NUMERICI PER LA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO INDETERMINATO: ESEMPI
Numero dei dipendenti a tempo indeterminato dell’utilizzatore al 1° gennaioNumero di lavoratori somministrati a tempo indeterminato occupabili contemporaneamente
51
102
122
133
184

Quando effettuare il computo dei lavoratori assunti con contratto di somministrazione lavoro

Se il contratto collettivo non prevede diversamente – per esempio disponendo che la valutazione dell’organico a tempo indeterminato debba avvenire al momento della stipula del singolo contratto di somministrazione a tempo indeterminato – occorre far riferimento al numero di dipendenti (diretti) a tempo indeterminato in forza al 1° gennaio di ogni anno presso l’utilizzatore, a prescindere da successive contrazioni o espansioni dell’organico.

Conseguenze del computo errato dei lavoratori in somministrazione a tempo indeterminato

Anzitutto, l’articolo 40, co. 1, del D.Lgs. n. 81/2015 dispone che per la violazione del divieto contenuto nell’articolo 31, co. 1 – che si verifica quanto l’utilizzatore utilizza un numero maggiore di lavoratori somministrati a tempo indeterminato rispetto a quelli consentiti da norma o contratto collettivo – egli solo è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 250 a 1.250 euro.

Ma non solo: ai sensi dell’articolo 38, co. 2, del D.Lgs. n. 81/2015, quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui all’articolo 31, co. 1 (e in altre ipotesi ancora), il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell’utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione. In tal caso, ai sensi del co. 3:

  • tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata;
  • tutti gli atti compiuti o ricevuti dal somministratore nella costituzione o nella gestione del rapporto (licenziamento escluso), per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti o ricevuti dal soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione.

Infine, se il giudice dichiara costituito il rapporto (ovviamente a tempo indeterminato) in capo all’utilizzatore, condanna il datore (ossia l’ex utilizzatore) a risarcire il danno al lavoratore, stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge n. 604/1966; tale indennità ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive, relativo al periodo compreso tra la data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l’utilizzatore e la pronuncia con la quale il giudice ha ordinato la costituzione del rapporto di lavoro.

Onere della prova

Deve ritenersi che, ove voglia applicare la sanzione di cui sopra, sia l’Ispettore a dover dimostrare all’utilizzatore che il numero di somministrati a tempo indeterminato dei quali egli si è avvalso ha superato quello massimo consentito. L’utilizzatore, dal proprio canto, oltre al fatto che non ha superato i limiti numerici, può dimostrare che il contratto collettivo prevede una percentuale maggiore ovvero che ha fatto ricorso a soggetti esclusi dal vincolo numerico (ossia si è avvalso di apprendisti, lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati).

In pratica: chi si conta e chi no

Nella tabella che segue sono individuate le possibili tipologie di rapporti di lavoro, con l’indicazione sintetica circa la loro computabilità o meno ai fini del possibile impiego di lavoratori somministrati a tempo indeterminato.

SOMMINISTRAZIONE A TEMPO INDETERMINATO: COSÌ IL COMPUTO DELL’ORGANICO
Tipo di lavoratoreSI/NO
Dirigenti a tempo indeterminato con orario a tempo pienoSI
Dirigenti a tempo indeterminato con orario a tempo parziale (1)SI
Dirigenti a tempo determinato con orario a tempo pienoNO
Dirigenti a tempo determinato con orario a tempo parzialeNO
Quadri a tempo indeterminato con orario a tempo pienoSI
Quadri a tempo indeterminato con orario a tempo parziale (1)SI
Quadri a tempo determinato con orario a tempo pienoNO
Quadri a tempo determinato con orario a tempo parzialeNO
Impiegati a tempo indeterminato con orario a tempo pienoSI
Impiegati a tempo indeterminato con orario a tempo parziale (1)SI
Impiegati a tempo determinato con orario a tempo pienoNO
Impiegati a tempo determinato con orario a tempo parzialeNO
Operai a tempo indeterminato con orario a tempo pienoSI
Operai a tempo indeterminato con orario a tempo parziale (1)SI
Operai a tempo determinato con orario a tempo pienoNO
Operai a tempo determinato con orario a tempo parzialeNO
Lavoratori intermittenti a tempo indeterminato (2)SI
Lavoratori intermittenti a tempo determinatoNO
Lavoratori somministrati a tempo indeterminato (3)NO
Lavoratori somministrati a tempo determinato (3)NO
Apprendisti di primo livello (4)SI
Apprendisti di secondo livello (4)SI
Apprendisti di secondo livello con NASpI (eccetera) (4)SI
Apprendisti di terzo livello (4)SI
Lavoratori a domicilioSI
Dipendenti in telelavoro a tempo indeterminato (5)SI
Dipendenti in telelavoro a tempo determinatoNO
Dipendenti in smart working a tempo indeterminato(6)SI
Dipendenti in smart working a tempo determinatoNO
Collaborazioni coordinate e continuative (7) (8)NO
Riders (o ciclo fattorini) (8)NO
Contratto di Prestazione Occasionale (9)NO
Lavoratori autonomiNO
Tirocinanti e stagistiNO
Lavoratori assenti e sostituiti da altro personale (10)NO
Lavoratori assenti e non sostituiti da altro personaleSI
Distaccati (propri dipendenti) presso altra impresaSI
Distaccati (altrui dipendenti) da altra impresaNO

(1) L’articolo 9 del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, dispone che – ai fini della applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore – i lavoratori a tempo parziale sono computati in proporzione all’orario svolto, rapportato al tempo pieno (a tal fine, l’arrotondamento opera per le frazioni di orario che eccedono la somma degli orari a tempo parziale corrispondente a unità intere di orario a tempo pieno).

(2) L’articolo 18 del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, stabilisce che – ai fini dell’applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore – il lavoratore intermittente è computato nell’organico dell’impresa in proporzione all’orario di lavoro effettivamente svolto nell’arco di ciascun semestre. In base alle indicazioni fornite dal Ministero del Lavoro con riguardo al contratto a tempo determinato (cfr. circ. 30 luglio 2014, n. 18 (prot. n. 37/0013774), fermo il criterio di cui all’art. 18, non vanno comunque computati i lavoratori a chiamata a tempo indeterminato privi di indennità di disponibilità.

(3) L’articolo 34, co. 3, del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, stabilisce che il lavoratore somministrato non è computato nell’organico dell’utilizzatore ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.

(4) L’articolo 47, co. 3, del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, dispone che – fatte salve le diverse previsioni di legge o di contratto collettivo – i lavoratori assunti con contratto di apprendistato sono esclusi dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative e istituti. Tuttavia, anche se riferendosi alla previgente disciplina di cui al D.Lgs. n. 167/2011, sostanzialmente oggi riconfermata dal D.Lgs. n. 81/2015, il Ministero del Lavoro, nella circolare 30 luglio 2014, n. 18 (prot. n. 37/0013774), ha precisato che il contratto di apprendistato è esplicitamente definito quale “contratto di lavoro a tempo indeterminato” e che la norma – secondo cui “i lavoratori assunti con contratto di apprendistato sono esclusi dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative e istituti” – fa comunque salve “specifiche previsioni di legge”. Inoltre l’esclusione degli apprendisti nasce quale disposizione per favorirne l’assunzione e, pertanto, un diverso orientamento finirebbe per disincentivare il ricorso all’istituto (tali indicazioni, riferite al contratto a termine, devono intendersi come valide anche nel caso della somministrazione). Gli apprendisti non vanno invece computati se assunti a tempo determinato nelle specifiche ipotesi in cui ciò è consentito.

(5) L’articolo 23 del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 80, dispone che i datori di lavoro privati che facciano ricorso all’istituto del telelavoro per motivi legati ad esigenze di conciliazione dei tempi di vita e di lavoro in forza di accordi collettivi stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, possono escludere i lavoratori ammessi al telelavoro dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative e istituti. È però del tutto evidente che, nel caso in esame, il datore (che “potrebbe”) non ha alcun interesse ad applicare tale disposizione.

(6) I dipendenti che rendono la propria prestazione in regime di lavoro agile sono inclusi nel computo del normale organico (Ministero Lavoro, Nota 9 giugno 2021, n. 3 – prot. n. 10833).

(7) L’articolo 2, co. 1, del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81 (al netto delle eccezioni previste dal co. 2), dispone che – dal 1° gennaio 2016 – si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro prevalentemente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente (tali disposizioni si applicano anche qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante piattaforme anche digitali). Ad avviso dell’ispettorato Nazionale del Lavoro, tuttavia, l’estensione della disciplina del lavoro subordinato al collaboratore etero-organizzato, configurandosi come un meccanismo di tutela del singolo lavoratore, non può incidere sulla determinazione dell’organico aziendale e, di conseguenza, sugli istituti normativi o contrattuali connessi alle soglie dimensionali dell’azienda (INL, circolare 30 ottobre 2020, n. 7).

(8) Sempre che il rapporto sia correttamente gestito e il giudice non ravvisi una vera e propria etero-direzione (INL, circolare 30 ottobre 2020, n. 7); il che potrebbe paradossalmente condurre a un incremento dei lavoratori utilizzabili in somministrazione a tempo indeterminato.

(9) Ai sensi dell’articolo 54-bis, co. 20, primo periodo, del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 (legge n. 96/2017) in caso di superamento, da parte di un utilizzatore diverso da una pubblica amministrazione, del limite di importo di cui al co, 1, lettera c (compensi di importo non superiore a 2.500 euro per le prestazioni complessivamente rese da ogni prestatore a favore del medesimo utilizzatore), o del limite di durata della prestazione pari a 280 ore nell’arco dello stesso anno civile, il relativo rapporto si trasforma in un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato; il che potrebbe paradossalmente condurre a un incremento dei lavoratori utilizzabili in somministrazione a tempo indeterminato.

(10) Il lavoratore assente (es. per gravidanza), ancorché non retribuito, va escluso dal computo solo se, in sua sostituzione, è stato assunto altro lavoratore; ovviamente in tal caso sarà computato quest’ultimo.

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