Computo dei dipendenti ai fini della somministrazione a tempo determinato

Che cosa si intende per contratto di somministrazione di lavoro

Come dispone l’articolo 30, co. 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo determinato o indeterminato, con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore.
In pratica, quindi, in base al contratto commerciale stipulato tra somministratore e utilizzatore, il lavoratore – che è un dipendente dell’agenzia per il lavoro (ossia del somministratore) – rende la propria prestazione a favore dell’utilizzatore: il pagamento della retribuzione avviene a cura dell’agenzia, la quale si fa poi rimborsare il costo totale effettivamente sostenuto (più la sua percentuale di guadagno) dall’utilizzatore.

Somministrazione a termine: previsione normativa

L’articolo 31, co. 2, del D.Lgs. n. 81/2015 stabilisce che – salva diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall’utilizzatore e fermo restando il limite disposto dall’articolo 23 (il quale riguarda il numero massimo di lavoratori che è possibile assumere a tempo determinato direttamente, in base agli articoli da 19 a 29 del medesimo D.Lgs. n. 81/2015, e che è pari al 20% dei lavoratori assunti a tempo indeterminato o alla diversa percentuale prevista dal contratto collettivo) – il numero totale dei lavoratori assunti con contratto a tempo determinato ovvero occupati con contratto di somministrazione a tempo determinato non può eccedere complessivamente il 30% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore al 1° gennaio dell’anno di stipulazione dei predetti contratti, con arrotondamento del decimale all’unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5.

Va ricordato che il riferimento ai contratti collettivi, i quali possono introdurre deroghe ai limiti numerici, deve essere letto avendo ben presente l’articolo 51 del medesimo decreto.

Nel caso di inizio dell’attività nel corso dell’anno, il limite percentuale dei lavoratori dei quali l’utilizzatore si può avvalere mediante il contratto in esame si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipulazione del contratto di somministrazione di lavoro.

È in ogni caso esente da limiti quantitativi la somministrazione a tempo determinato di:

• lavoratori assunti ai sensi dell’art. 23, co. 2, del D.Lgs. n. 81/2015 (ossia: nella fase di avvio di nuove attività, per i periodi definiti dai contratti collettivi, anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e comparti merceologici; da imprese start up innovative ex art. 25, co. 2 e 3, del D.L. n. 179/2012, per 4 anni dalla costituzione della società o per il più limitato periodo ex co. 3 per le società già costituite; per lo svolgimento delle attività stagionali ex art. 21, co. 2; per specifici spettacoli o specifici programmi radiofonici o televisivi o per la produzione di specifiche opere audiovisive; per sostituire lavoratori assenti; con lavoratori di età superiore a 50 anni);
• lavoratori in mobilità (abrogata dal 1° gennaio 2017) ex art. 8, co. 2, legge 23 luglio 1991, n. 223;
• soggetti assunti dal somministratore con contratto di lavoro a tempo indeterminato;
• soggetti disoccupati che godono da almeno 6 mesi di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali; e
• lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati ai sensi dei numeri 4) e 99) dell’articolo 2 del regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati con decreto del Ministro del Lavoro (in tal senso, da ultimo, si veda quanto previsto dal decreto ministeriale 17 ottobre 2017).

Soglia numerica rilevante dei lavoratori assunti con contratto di somministrazione

A differenza di quanto è previsto per i contratti a termine, in questo caso non vi è alcuna distinzione tra datore che occupi fino a 5, ovvero da 6 in su, lavoratori dipendenti. Quindi, salvo diversa e più favorevole previsione del contratto collettivo oppure il ricorso ai soggetti esenti dai limiti numerici (lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati eccetera), una volta individuato il numero dei (soli) lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore al 1° gennaio dell’anno di stipulazione dei contratti con l’agenzia, va rispettato il 30% (contratti a termine inclusi), arrotondando il decimale all’unità superiore se esso è uguale o superiore a 0,5.

Quando effettuare il computo dei lavoratori assunti con contratto di somministrazione lavoro

Se il contratto collettivo applicato (nazionale, territoriale e/o aziendale) non prevede diversamente – per esempio disponendo che la valutazione dell’organico a tempo indeterminato debba avvenire al momento della stipula, o meglio all’inizio della missione, del singolo contratto di somministrazione a termine oppure elevando la percentuale complessiva (per esempio) al 40% – occorre far riferimento al numero di dipendenti a tempo indeterminato in forza al 1° gennaio di ogni anno presso l’utilizzatore, a prescindere da successive contrazioni o espansioni dell’organico.

Esempio – Utilizzatore che, al 1° gennaio 2025, ha 20 lavoratori a tempo indeterminato. In base alla norma, salvo deroga contrattuale e fatta eccezione anche per il ricorso a categorie particolari di lavoratori che sono escluse dal rispetto dei limiti numerici, egli può occupare (se lo desidera) contemporaneamente fino a 6 lavoratori a termine e/o somministrati a tempo determinato.

Conseguenze del computo errato dei lavoratori in somministrazione a tempo determinato

Anzitutto, l’articolo 40, co. 1, del D.Lgs. n. 81/2015 dispone che per la violazione del divieto contenuto nell’articolo 31, co. 2 – che si verifica quanto l’utilizzatore impiega un numero maggiore di lavoratori somministrati a tempo determinato rispetto a quelli consentiti dalla norma o dal contratto collettivo – egli solo è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 250 a 1.250 euro.

Ma c’è di più e di peggio! Infatti, ai sensi dell’articolo 38, co. 2, del D.Lgs. n. 81/2015, quando la somministrazione di lavoro avviene al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui all’articolo 31, co. 2 (e in altre ipotesi ancora), il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell’utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione. In tal caso, ai sensi del co. 3:

• tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata;

• tutti gli atti compiuti o ricevuti dal somministratore nella costituzione o nella gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti o ricevuti dal soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione (escluso il licenziamento).

Infine, se il giudice dichiara costituito il rapporto in capo all’utilizzatore, condanna il datore di lavoro (ossia l’ex utilizzatore) a risarcire il danno al lavoratore, stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge n. 604/1966; tale indennità ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive, relativo al periodo compreso tra la data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l’utilizzatore e la pronuncia con la quale il giudice ha ordinato la costituzione del rapporto di lavoro.

Onere della prova

Deve ritenersi che, ove voglia applicare la sanzione di cui sopra, sia l’Ispettore a dover dimostrare all’utilizzatore che il numero di somministrati a termine dei quali egli si è avvalso ha superato quello massimo consentito. L’utilizzatore, dal proprio canto, potrà dimostrare, oltre a non aver ecceduto nell’impiego di somministrati, che il contratto collettivo prevede una percentuale maggiore ovvero che ha fatto ricorso a soggetti esclusi dal vincolo numerico (ossia si è avvalso di lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati).

In pratica: chi si conta e chi no

Nella tabella che segue sono individuate le possibili tipologie di rapporti di lavoro, con l’indicazione sintetica circa la loro computabilità o meno ai fini del possibile impiego di lavoratori somministrati a tempo determinato.

⁽¹⁾ L’articolo 9 del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, dispone che – ai fini della applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore di lavoro – i lavoratori a tempo parziale sono computati in proporzione all’orario svolto, rapportato al tempo pieno (a tal fine, l’arrotondamento opera per le frazioni di orario che eccedono la somma degli orari a tempo parziale corrispondente a unità intere di orario a tempo pieno).

⁽²⁾ L’articolo 18 del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, stabilisce che – ai fini dell’applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore – il lavoratore intermittente è computato nell’organico dell’impresa in proporzione all’orario di lavoro effettivamente svolto nell’arco di ciascun semestre. In base alle indicazioni fornite dal Ministero del Lavoro con riguardo al contratto a tempo determinato (cfr. circ. 30 luglio 2014, n. 18 – prot. n. 37/0013774), fermo il criterio di cui all’art. 18, non vanno comunque computati i lavoratori a chiamata a tempo indeterminato privi di indennità di disponibilità.

⁽³⁾ L’articolo 34, co. 3, del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, stabilisce che il lavoratore somministrato non è computato nell’organico dell’utilizzatore ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.

⁽⁴⁾ L’articolo 47, co. 3, del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, dispone che – fatte salve le diverse previsioni di legge o di contratto collettivo – i lavoratori assunti con contratto di apprendistato sono esclusi dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative e istituti. Tuttavia, anche se riferendosi alla previgente disciplina di cui al D.Lgs. n. 167/2011, sostanzialmente oggi riconfermata dal D.Lgs. n. 81/2015, il Ministero del Lavoro, nella circolare 30 luglio 2014, n. 18 (prot. n. 37/0013774), ha precisato che il contratto di apprendistato è esplicitamente definito quale “contratto di lavoro a tempo indeterminato” e che la norma – secondo cui “i lavoratori assunti con contratto di apprendistato sono esclusi dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative e istituti” – fa comunque salve “specifiche previsioni di legge”. Inoltre l’esclusione degli apprendisti nasce quale disposizione per favorirne l’assunzione e, pertanto, un diverso orientamento finirebbe per disincentivare il ricorso all’istituto (tali indicazioni, riferite al contratto a termine, dovrebbero intendersi come valide anche nel caso della somministrazione). Gli apprendisti non vanno invece computati se assunti a tempo determinato nelle specifiche ipotesi in cui ciò è consentito.

⁽⁵⁾ L’articolo 23 del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 80, dispone che i datori di lavoro privati che facciano ricorso all’istituto del telelavoro per motivi legati ad esigenze di conciliazione dei tempi di vita e di lavoro in forza di accordi collettivi stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, possono escludere i lavoratori ammessi al telelavoro dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative e istituti. È però del tutto evidente che, nel caso in esame, il datore (che “potrebbe”) non ha alcun interesse ad applicare tale disposizione.

⁽⁶⁾ I dipendenti che rendono la propria prestazione in regime di lavoro agile sono inclusi nel computo del normale organico (Ministero Lavoro, Nota 9 giugno 2021, n. 3 – prot. n. 10833).

⁽⁷⁾ L’articolo 2, co. 1, del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81 (al netto delle eccezioni previste dal co. 2), dispone che – dal 1° gennaio 2016 – si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro prevalentemente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente (tali disposizioni si applicano anche qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante piattaforme anche digitali). Ad avviso dell’ispettorato Nazionale del Lavoro, tuttavia, l’estensione della disciplina del lavoro subordinato al collaboratore etero-organizzato, configurandosi come un meccanismo di tutela del singolo lavoratore, non può incidere sulla determinazione dell’organico aziendale e, di conseguenza, sugli istituti normativi o contrattuali connessi alle soglie dimensionali dell’azienda (INL, circolare 30 ottobre 2020, n. 7).

⁽⁸⁾ Sempre che il rapporto sia correttamente gestito e il giudice non ravvisi una vera e propria etero-direzione (INL, circolare 30 ottobre 2020, n. 7), il che potrebbe paradossalmente condurre a un incremento dei lavoratori utilizzabili in somministrazione a tempo determinato.

⁽⁹⁾ Ai sensi dell’articolo 54-bis, co. 20, primo periodo, del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 (legge n. 96/2017) in caso di superamento, da parte di un utilizzatore diverso da una pubblica amministrazione, del limite di importo di cui al co, 1, lettera c (compensi di importo non superiore a 2.500 euro per le prestazioni complessivamente rese da ogni prestatore a favore del medesimo utilizzatore), o del limite di durata della prestazione pari a 280 ore nell’arco dello stesso anno civile, il relativo rapporto si trasforma in un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato; il che potrebbe paradossalmente condurre a un incremento dei lavoratori utilizzabili in somministrazione a tempo determinato.

⁽¹⁰⁾ Il lavoratore assente (es. per gravidanza), ancorché non retribuito, va escluso dal computo solo se, in sua sostituzione, è stato assunto altro lavoratore; ovviamente in tal caso sarà computato quest’ultimo.