Lavoro e HR

Somministrazione di lavoro 2022

Contratto atipico per eccellenza, la somministrazione di lavoro – svolta per il tramite delle Agenzie per il Lavoro appositamente autorizzate – si attua mediante un rapporto trilaterale tra l’Agenzia, l’utilizzatore e il lavoratore somministrato. La disciplina normativa è contenuta negli articoli da 30 a 40 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, come modificato prima dal cd. decreto Dignità del 2018, e poi da numerose altre disposizioni (da ultimo, da parte della legge n. 51/2022, di conversione del decreto legge 21 marzo 2022, n. 21). Di seguito il punto su tale importante istituto, da gestire sempre con particolare attenzione.

Contratto di somministrazione di lavoro: premessa

Come dispone l’articolo 30 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, il contratto di somministrazione di lavoro è quel contratto, stipulabile indifferentemente a tempo indeterminato o determinato, con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, mette a disposizione di un cd. “utilizzatore” uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore.

Per quanto concerne il settore del pubblico impiego, l’articolo 31, co. 4, stabilisce che, fermo quanto disposto dall’articolo 36 del D.Lgs. n. 165/2001, la disciplina della somministrazione a tempo indeterminato non si applica nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

Quando il contratto di somministrazione è vietato

Prima anche solo di “pensare” di ricorrere a un contratto di somministrazione, occorre che il nostro “utilizzatore” (ossia l’imprenditore o il libero professionista che intende avvalersi di un lavoratore somministrato per un periodo di “missione” ovvero a tempo indeterminato), verifichi – con estrema attenzione, viste le possibili conseguenze negative – se ricorre uno dei divieti tassativi previsti dall’articolo 32 del decreto legislativo 25 giugno 2015, n. 81. Tale norma, infatti, dispone che il contratto di somministrazione di lavoro è vietato:

  • per sostituire lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
  • presso unità produttive (e, quindi, non presso l’intera azienda) nelle quali si è proceduto, entro i 6 mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro, salvo che il contratto sia concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti o abbia una durata iniziale non superiore a 3 mesi;
  • presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell’orario in regime di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro;
  • da parte di quei datori di lavoro che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.

→  Nota Bene. Con particolare riguardo alla previsione di cui alla lettera d), evidenziamo che l’articolo 28, co. 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 (Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, cd. Testo unico sicurezza sul lavoro), dispone che la valutazione di tutti i rischi di cui all’articolo 17, co. 1, lettera a), anche nella scelta delle attrezzature di lavoro e delle sostanze o delle miscele chimiche impiegati, nonché nella sistemazione dei luoghi di lavoro, deve riguardare tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, ivi compresi quelli connessi alla specifica tipologia contrattuale (attenzione: somministrazione inclusa) attraverso cui viene resa la prestazione di lavoro.

Infine, va sottolineato che (tra le altre ipotesi), ai sensi dell’articolo 38, co. 2, del decreto legislativo in esame, quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui all’articolo 32, il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell’utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione, con diritto anche al risarcimento del danno nei limiti di legge.

Forma del contratto di somministrazione

L’articolo 33, co. 1, della norma in commento, stabilisce che il contratto di somministrazione di lavoro è stipulato in forma scritta e contiene i seguenti elementi:

  • estremi dell’autorizzazione rilasciata al somministratore;
  • numero dei lavoratori da somministrare;
  • indicazione di eventuali rischi per la salute e sicurezza del lavoratore e misure di prevenzione adottate;
  • data di inizio e durata prevista della somministrazione di lavoro;
  • mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e loro inquadramento;
  • luogo, orario di lavoro e trattamento economico e normativo dei lavoratori.

Si presti particolare attenzione a quanto previsto dall’articolo 38, co. 1, a mente del quale, in mancanza di forma scritta, il contratto di somministrazione di lavoro è radicalmente nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore.

→  Nota Bene Il somministratore deve comunicare per iscritto al lavoratore (all’atto della stipulazione del contratto di lavoro oppure all’atto dell’invio in missione presso l’utilizzatore) tutte le informazioni di cui appena sopra, nonché la data di inizio e la durata prevedibile della missione (articolo 33, co. 3).

Poiché nessun nocumento deve derivare al lavoratore a seguito della prestazione in base a tale tipologia di rapporto, il co. 2 precisa che, con il contratto di somministrazione di lavoro, l’utilizzatore assume l’obbligo di comunicare al somministratore il trattamento economico e normativo applicabile ai propri dipendenti che svolgono le medesime mansioni dei lavoratori da somministrare nonché di rimborsare al somministratore tutti gli oneri retributivi e previdenziali da questi effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori.

Somministrazione a tempo indeterminato: limiti numerici

Premesso che possono essere somministrati a tempo indeterminato solo i lavoratori che siano stati precedentemente assunti a tempo indeterminato da parte del somministratore, l’articolo 31, co. 1, del decreto legislativo n. 81/2015, dispone che, salva diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall’utilizzatore, il numero dei lavoratori somministrati con contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato non può eccedere il 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore al 1° gennaio dell’anno di stipula del predetto contratto, con un arrotondamento del decimale all’unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5.

Nel caso di inizio dell’attività nel corso dell’anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipula del contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato.

Va ricordato che il riferimento ai contratti collettivi, i quali possono introdurre deroghe ai limiti numerici, deve essere letto avendo ben presente l’articolo 51 del medesimo decreto.

Articolo 51 – Norme di rinvio ai contratti collettivi
1. Salvo diversa previsione, ai fini del presente decreto, per contratti collettivi si intendono:
a) i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale; e
b) i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria.

Quindi, per comprendere quanti somministrati a tempo indeterminato è possibile utilizzare in contemporanea, l’utilizzatore deve calcolare il numero dei propri dipendenti assunti a tempo indeterminato e in forza al 1° gennaio di ogni anno, e su questa “base” computare il 20%, salvo che il contratto collettivo non lo autorizzi a superare tale soglia.

LIMITI NUMERICI PER LA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO INDETERMINATO: ESEMPI

Numero dei dipendenti a tempo indeterminato dell’utilizzatore al 1° gennaio Numero di lavoratori somministrati a tempo indeterminato occupabili in contemporanea
5 1
10 2
12 2
13 3

Somministrazione a tempo indeterminato: deroga ai 24 mesi

L’articolo 31, co. 1, quarto periodo, del decreto legislativo n. 81/2015, come da ultimo modificato dall’articolo 12-quinquies del decreto legge 21 marzo 2022, n. 21 (convertito dalla legge 20 maggio 2022, n. 51), dispone che – fino al 30 giugno 2024 – nel caso in cui il contratto di somministrazione tra l’agenzia di somministrazione e l’utilizzatore sia a tempo determinato, l’utilizzatore può impiegare in missione, per periodi superiori a 24 mesi anche non continuativi, il medesimo lavoratore somministrato, per il quale l’agenzia di somministrazione abbia comunicato all’utilizzatore l’assunzione a tempo indeterminato, senza che ciò determini in capo all’utilizzatore stesso la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con il lavoratore somministrato.

Come precisato dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro – si veda la Nota 5 novembre 2020 (prot. n. 963) – tale possibilità è concessa alla duplice condizione che il lavoratore abbia stipulato con l’agenzia di somministrazione un contratto di lavoro a tempo indeterminato e che la stessa abbia comunicato all’utilizzatore la suddetta tipologia di assunzione.

Somministrazione a tempo determinato: limiti numerici

Fermo restando, anche in questa ipotesi, il possibile intervento dei contratti collettivi (che possono prevedere percentuali più favorevoli per l’utilizzatore), nonché l’applicabilità del limite disposto dall’articolo 23 del decreto legislativo n. 81/2015 (che riguarda i contratti a termine veri e propri), il numero dei lavoratori assunti con contratto a tempo determinato ovvero con contratto di somministrazione a tempo determinato non può eccedere complessivamente il 30% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore al 1° gennaio dell’anno di stipulazione dei già menzionati contratti, con arrotondamento del decimale all’unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5.

Nel caso di inizio dell’attività nel corso dell’anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipulazione del contratto di somministrazione di lavoro.

In pratica, il limite è per così dire “doppio”:

  • prima opera quello di cui all’articolo 23 (che riguarda i lavoratori a tempo determinato assunti direttamente, ponendo un limite del 20%, salvo diversa previsione del contratto collettivo); e
  • poi quello in esame per la sommatoria tra contratti a termine e contratti di somministrazione a termine: per maggior chiarezza, si veda la tabella che segue (CTD = contratto a tempo determinato; STD = contratto di somministrazione a tempo determinato).

Esempio – Utilizzatore che, al 1° gennaio 2022, occupa 20 lavoratori a tempo indeterminato. In base alla norma, salvo deroga contrattuale e fatta eccezione anche per il ricorso a categorie particolari di lavoratori, egli può occupare (se lo desidera) contemporaneamente fino a sei lavoratori a termine o somministrati a tempo determinato.

CTD STD Note
0 6 Il datore rinuncia ad assumere direttamente tutti o parte dei lavoratori a termine cui avrebbe diritto, preferendo il ricorso ai somministrati. La situazione è regolare, in quanto viene comunque rispettato il limite del 30% sul totale dei tempi indeterminati.
1 5 Il datore rinuncia ad assumere direttamente tutti o parte dei lavoratori a termine cui avrebbe diritto, preferendo il ricorso ai somministrati. La situazione è regolare, in quanto viene comunque rispettato il limite del 30% sul totale dei tempi indeterminati.
2 4 Il datore rinuncia ad assumere direttamente tutti o parte dei lavoratori a termine cui avrebbe diritto, preferendo il ricorso ai somministrati. La situazione è regolare, in quanto viene comunque rispettato il limite del 30% sul totale dei tempi indeterminati.
3 3 Il datore rinuncia ad assumere direttamente tutti o parte dei lavoratori a termine cui avrebbe diritto, preferendo il ricorso ai somministrati. La situazione è regolare, in quanto viene comunque rispettato il limite del 30% sul totale dei tempi indeterminati.
4 2 Il datore assume il massimo di contratti a termine e utilizza il massimo di lavoratori somministrati a termine.
5 1 Tali soluzioni non sono consentite, perché, pur essendo stato rispettato il massimo del 30%, viene superato il tetto del 20% per i soli CTD.
6 0 Tali soluzioni non sono consentite, perché, pur essendo stato rispettato il massimo del 30%, viene superato il tetto del 20% per i soli CTD.

Attenzione però: come condizione di miglior favore, si prevede che è in ogni caso esente da limiti quantitativi la somministrazione a tempo determinato di lavoratori in mobilità (che è stata abrogata dal 1° gennaio 2017) di cui all’articolo 8, co. 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223, di soggetti disoccupati che godono da almeno 6 mesi di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali e di lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati ai sensi dei numeri 4) e 99) dell’articolo 2 del regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati con decreto del Ministro del Lavoro (in tal senso, da ultimo, si veda quanto previsto dal decreto ministeriale 17 ottobre 2017).

Somministrazione a tempo determinato: disciplina applicabile

In caso di assunzione a tempo determinato da parte dell’Agenzia, il rapporto di lavoro tra il somministratore e il lavoratore è soggetto alla disciplina di cui al Capo III del decreto legislativo n. 81/2015, con esclusione delle disposizioni di cui agli articoli:

  • 21, co. 2: secondo cui il termine del contratto a tempo determinato può essere prorogato, con il consenso del lavoratore, solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a 24 mesi, e, comunque, per un massimo di 4 volte nell’arco di 24 mesi a prescindere dal numero dei contratti; qualora il numero delle proroghe sia superiore, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della quinta proroga. In relazione alle proroghe, in questo caso, si prevede che il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore;
  • 23: limiti numerici per le assunzioni a termine, in relazione ai quali si veda quanto è stato precisato nel paragrafo appena precedente;
  • 24: disciplina dei diritti di precedenza (ordinario, a seguito di maternità e per i lavoratori cd. stagionali) che – a differenza di quanto avviene nel caso dei contratti a tempo determinato disciplinati dagli articoli da 19 a 29 del decreto legislativo n. 81/2015, non si applicano alla somministrazione.

È quindi evidente che tutte le altre disposizioni riguardanti il contratto a tempo determinato non richiamate né espressamente escluse si applicano anche alla somministrazione a tempo determinato, prima tra tutte – e la più pericolosa – quella relativa alle cd. “causali” o “esigenze”; a tale proposito, l’articolo 2, co. 1-ter, del decreto legge 12 luglio 2018, n. 87 (cd. decreto dignità, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 96/2018), espressamente dispone che le condizioni di cui all’articolo 19, co. 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, come sostituito dall’articolo 1, co. 1, lettera a), del medesimo decreto, in caso di ricorso al contratto di somministrazione di lavoro, si applicano esclusivamente all’utilizzatore.

È quindi preciso onere dell’utilizzatore – e non dell’Agenzia – dimostrare l’esistenza e la validità delle “esigenze” temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività, di sostituzione di altri lavoratori, connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria, ovvero “specifiche” previste dai contratti collettivi di cui all’articolo 51.

Disciplina dei rapporti di lavoro tra somministratore e lavoratore

Va subito evidenziato che, in caso di assunzione a tempo indeterminato, il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina prevista per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato (articolo 34, co. 1). Inoltre, nel contratto di lavoro, è stabilita l’indennità mensile di disponibilità, divisibile in quote orarie, corrisposta dal somministratore al lavoratore per i periodi nei quali egli rimane in attesa di essere inviato in missione, nella misura prevista dal contratto collettivo applicabile al somministratore e comunque non inferiore all’importo fissato con decreto del Ministro del Lavoro; l’indennità di disponibilità è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo (articolo 34, co. 1).

Inoltre, come precisato dal Ministero del Lavoro (si veda la circolare 21 agosto 2008, n. 20), per quanto riguarda i lavoratori in somministrazione, sul Libro Unico del Lavoro l’utilizzatore deve limitarsi ad annotare i dati identificativi del lavoratore (nome, cognome, codice fiscale, qualifica e livello di inquadramento, agenzia di somministrazione), mentre il somministratore dovrà procedere alle annotazioni integrali anche con riferimento al calendario delle presenze e ai dati retributivi.

Computo nell’organico dei lavoratori somministrati

Poiché i somministrati sono lavoratori dipendenti dall’Agenzia e non dall’utilizzatore, l’articolo 34, co. 3, espressamente dispone che il lavoratore somministrato non è computato nell’organico dell’utilizzatore ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.

Attenzione però: esiste anche un’ipotesi di computo, assai particolare e a tutto vantaggio dell’utilizzatore; infatti, si prevede che, in caso di somministrazione di lavoratori disabili per missioni di durata non inferiore a 12 mesi, il lavoratore somministrato è computato nella quota di riserva di cui all’articolo 3 della legge 12 marzo 1999, n. 68. In generale, tale norma, al co. 1, dispone che i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad avere alle loro dipendenze lavoratori appartenenti alle categorie di cui all’articolo 1 nella seguente misura: 7% dei lavoratori occupati, se occupano più di 50 dipendenti; 2 lavoratori, se occupano da 36 a 50 dipendenti; 1 lavoratore, se occupano da 15 a 35 dipendenti.

Diritti e trattamento dei lavoratori somministrati

Premesso che, ai sensi di quanto previsto dall’articolo 31, co. 3, i lavoratori somministrati sono informati dall’utilizzatore dei posti vacanti presso quest’ultimo, anche mediante un avviso generale affisso all’interno dei locali dell’utilizzatore, l’articolo 35 dispone quanto segue:

  • per tutta la durata della missione presso l’utilizzatore, i lavoratori somministrati hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore (co. 1). In caso di cessazione del rapporto di lavoro con un’impresa utilizzatrice, la normativa nazionale non può disporre che l’indennità spettante ai lavoratori “interinali”, per i giorni di ferie annuali retribuite non godute e l’indennità per ferie corrispondente, sia inferiore all’indennità cui essi avrebbero diritto, nella stessa situazione e allo stesso titolo, se fossero stati direttamente impiegati dall’impresa utilizzatrice per svolgervi lo stesso lavoro per una pari durata (Corte Giustizia UE, sez. 6, sentenza 12 maggio 2022, n. 426/20);
  • l’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore (co. 2);
  • i contratti collettivi applicati dall’utilizzatore stabiliscono modalità e criteri per la determinazione e corresponsione delle erogazioni economiche correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi concordati tra le parti o collegati all’andamento economico dell’impresa (co. 3);
  • i lavoratori somministrati hanno altresì diritto a fruire dei servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dell’utilizzatore addetti alla stessa unità produttiva, esclusi quelli il cui godimento sia condizionato all’iscrizione ad associazioni o società cooperative oppure al conseguimento di una determinata anzianità di servizio (co. 3).

Per altre particolari previsioni, contenute nell’articolo 35, si veda la tabella che segue.

Mansioni superiori Se l’utilizzatore adibisce il lavoratore a mansioni di livello superiore a quelle previste nel contratto, deve darne subito comunicazione scritta al somministratore, consegnandone copia al lavoratore. Ove non adempia a tale obbligo, l’utilizzatore risponde in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori.
Mansioni inferiori Se l’utilizzatore adibisce il lavoratore a mansioni di livello inferiore rispetto a quelle di cui al contratto, deve darne subito comunicazione scritta al somministratore, consegnandone copia al lavoratore. Ove non adempia a tale obbligo, l’utilizzatore risponde in via esclusiva per l’eventuale risarcimento del danno derivante dall’assegnazione a mansioni inferiori.
Potere disciplinare Tale potere è riservato al somministratore, ossia al datore. È quindi necessario che l’utilizzatore gli comunichi gli elementi che formeranno oggetto della contestazione ai sensi dell’articolo 7 della legge n. 300/1970.
Danni L’utilizzatore risponde nei confronti dei terzi dei danni a essi arrecati dal lavoratore nello svolgimento delle sue mansioni.
Assunzioni post somministrazione È nulla ogni clausola diretta a limitare, anche indirettamente, la facoltà dell’utilizzatore di assumere il lavoratore al termine della sua missione, fatta salva l’ipotesi in cui al lavoratore sia corrisposta un’adeguata indennità, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo del somministratore.

Salute e sicurezza dei lavoratori in somministrazione

Altra questione assai delicata, prevista e disciplinata dall’articolo 35, co. 4, è quella relativa alla salute e sicurezza. A tale proposito, si prevede quanto segue:

  • il somministratore informa i lavoratori sui rischi per la sicurezza e la salute connessi alle attività produttive e li forma e addestra all’uso delle attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimento dell’attività lavorativa per la quale essi vengono assunti, in conformità al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;
  • il contratto di somministrazione può prevedere – cosa che poi normalmente avviene – che tale obbligo sia adempiuto da parte dell’utilizzatore;
  • infine, l’utilizzatore osserva nei confronti dei lavoratori somministrati gli obblighi di prevenzione e protezione ai quali è tenuto, per legge e contratto collettivo, nei confronti dei propri dipendenti.

Diritti sindacali dei lavoratori in somministrazione e rapporti con il sindacato

Per quanto concerne i lavoratori somministrati, ai sensi dell’articolo 36, occorre tener presente quanto segue:

  • i lavoratori delle agenzie di somministrazione godono di tutti i diritti sindacali previsti dalla legge 20 maggio 1970, n. 300 (Statuto dei Lavoratori);
  • i lavoratori somministrati hanno diritto a esercitare presso l’utilizzatore, per tutta la durata della missione, i diritti di libertà e di attività sindacale, nonché a partecipare alle assemblee del personale dipendente delle imprese utilizzatrici.

Invece, per quanto riguarda direttamente le organizzazioni sindacali, l’articolo 36, co. 3, dispone che – ogni 12 mesi – l’utilizzatore, anche tramite l’associazione dei datori di lavoro alla quale aderisce o conferisce mandato, comunica:

  • alle rappresentanze sindacali aziendali ovvero alla rappresentanza sindacale unitaria; o, in mancanza,
  • agli organismi territoriali di categoria delle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale;

il numero dei contratti di somministrazione di lavoro conclusi, la durata degli stessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati.

Circa la “scadenza” di tale comunicazione, il Ministero del Lavoro (cfr. Nota 3 luglio 2012, prot. 37/0012187), ha precisato che essa va inviata entro il 31 gennaio di ogni anno, indicando i dati indicati appena sopra per quanto concerne l’anno immediatamente precedente.

Disposizioni previdenziali per il contratto di somministrazione

Le prescrizioni contenute nell’art. 37 sono così riassumibili:

  • gli oneri contributivi, previdenziali, assicurativi e assistenziali, previsti dalle vigenti disposizioni legislative, sono a carico del somministratore che, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 49 della legge 9 marzo 1989, n. 88 (Classificazione dei datori di lavoro ai fini previdenziali ed assistenziali), è inquadrato nel settore terziario. L’indennità di disponibilità è assoggettata a contribuzione previdenziale per il suo effettivo ammontare, in deroga alla normativa in materia di minimale contributivo (co. 1);
  • il somministratore non è tenuto al versamento della aliquota contributiva di cui all’articolo 25, co. 4, della legge 21 dicembre 1978, n. 845 (co. 2);
  • gli obblighi dell’assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali previsti dal decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965, n. 1124, e successive modificazioni, sono determinati in relazione al tipo e al rischio delle lavorazioni svolte (co. 3);
  • i premi e i contributi Inail sono determinati in relazione al tasso medio o medio ponderato, stabilito per l’attività svolta dall’impresa utilizzatrice, in cui sono inquadrabili le lavorazioni svolte dai lavoratori somministrati, ovvero in base al tasso medio o medio ponderato della voce di tariffa corrispondente alla lavorazione effettivamente prestata dal lavoratore somministrato, se presso l’impresa utilizzatrice la stessa non è già assicurata (co. 3);
  • infine, nel settore agricolo e in caso di somministrazione di lavoratori domestici, si applicano i criteri di erogazione e gli oneri previdenziali e assistenziali previsti dai relativi settori (co. 4).

Somministrazione di lavoro irregolare

Sbagliare costa caro e, non di rado, impatta sulla titolarità “finale” del rapporto di lavoro. Iniziando dall’ipotesi più “disastrosa”, l’articolo 38, co. 1, dispone che, in mancanza di forma scritta, il contratto di somministrazione di lavoro è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore (con tutto quel che ne consegue in termini di risarcimento del danno al lavoratore, aumento dell’organico, obbligo di versare retribuzione e contributi, e così via).

Vi sono però anche altre ipotesi in cui può essere violata una delle disposizioni sin qui esposte: in tali casi – con l’eccezione, espressamente prevista, delle pubbliche amministrazioni – a mente dell’articolo 38, co. 2, il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell’utilizzatore (cosa che avverrà praticamente sempre), la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto sin dall’inizio della somministrazione. Le ipotesi di violazione alle quali prestare attenzione sono quelle elencate nella tabella che segue.

Articolo Contenuto
31, co. 1 Utilizzo di un maggior numero di lavoratori somministrati a tempo indeterminato rispetto a quelli consentiti da norma o contratto collettivo
31, co. 2 Utilizzo di un maggior numero di lavoratori somministrati a tempo determinato rispetto a quelli consentiti da norma o contratto collettivo
32 Violazione di uno dei divieti espressamente previsti
33, co. 1, lett. a) Omessa indicazione degli estremi dell’autorizzazione rilasciata all’Agenzia
33, co. 1, lett. b) Omessa indicazione del numero dei lavoratori da somministrare
33, co. 1, lett. c) Omessa indicazione di eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate
33, co. 1, lett. d) Omessa indicazione della data di inizio e della durata prevista della somministrazione di lavoro

Sempre l’articolo 38, al co. 3, dispone che, nelle ipotesi di cui appena sopra, tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione (del lavoratore inviato in missione) dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata.

Non solo: tutti gli atti compiuti o ricevuti dal somministratore nella costituzione o nella gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti o ricevuti dal soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione. A tale ultimo riguardo va però rilevato che l’articolo 80-bis del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34 (legge 24 aprile 2020, n. 27), stabilisce che il secondo periodo del co. 3 dell’articolo 38 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, ai sensi del quale “tutti gli atti compiuti o ricevuti dal somministratore nella costituzione o nella gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti o ricevuti dal soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione”, si interpreta nel senso che tra gli atti di costituzione e di gestione del rapporto di lavoro non è compreso il licenziamento. Quindi, in pratica, in caso di recesso illegittimo, il risarcimento del danno è a carico della parte che lo ha effettivamente comminato.

Somministrazione di lavoro fraudolenta

Con decorrenza a partire dal 12 agosto 2018, nel decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, è stato inserito l’articolo 38-bis, il quale – ferme restando le sanzioni di cui all’articolo 18 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 – dispone che, quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, sia il somministratore che l’utilizzatore sono puniti con la pena dell’ammenda di 20 euro per ogni lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione.

A tale riguardo, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro, nella circolare 11 febbraio 2019, n. 3, con riguardo alla somministrazione fraudolenta al di fuori dei casi di appalto illecito, ha fornito le seguenti precisazioni:

  • il reato di somministrazione fraudolenta può realizzarsi anche al di fuori di un’ipotesi di pseudo appalto, addirittura coinvolgendo agenzie di somministrazione autorizzate, oppure nell’ambito di distacchi di personale che comportino un’elusione della disciplina di cui all’articolo del decreto legislativo n. 276/2003 ovvero di distacco transnazionale “non autentico” ai sensi dell’articolo 3, del decreto legislativo n. 136/2016;
  • a titolo esemplificativo, potrà ravvisarsi una somministrazione fraudolenta nelle ipotesi in cui un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo: è questa, del resto, una delle ipotesi che l’esperienza ispettiva ha frequentemente evidenziato e che ha trovato una forte diffusione in ragione di evidenti risparmi retributivi e/o contributivi in capo all’utilizzatore ed a scapito dei lavoratori;
  • in ogni caso, qualora la somministrazione fraudolenta si realizzi tramite un’agenzia autorizzata, è indubbio che la prova in ordine alla “specifica finalità” prevista dall’articolo 38-bis debba essere più rigorosa.

Impugnazione del contratto di somministrazione

L’articolo 39, co. 1, del decreto legislativo n. 81/2015, rubricato “decadenze e tutele” dispone che, nel caso in cui il lavoratore chieda la costituzione del rapporto di lavoro con l’utilizzatore, ai sensi dell’articolo 38, co. 2 – ossia ove si tratti di somministrazione irregolare perché attuata al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 31, co. 1 e 2, 32 e 33, co. 1, lettere a, b, c e d (si veda l’apposita tabella riportata in precedenza) – si applicano le disposizioni dell’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604 (ossia quelle che disciplinano l’impugnazione del licenziamento), e il termine di cui al co. 1 del già menzionato articolo 6 decorre dalla data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l’utilizzatore, ossia dal primo giorno successivo rispetto a quello in cui è cessata la missione.

Quindi, in pratica, per l’impugnazione vale quanto esposto nella tabella che segue.

Impugnazione Quando Modalità
Primo termine A pena di decadenza: entro 60 giorni dalla fine della missione Con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore anche tramite l’organizzazione sindacale
Secondo termine Entro 180 giorni dall’avvenuta impugnazione A pena di inefficacia: deposito del ricorso in tribunale o comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato
Terzo termine Entro 60 giorni da rifiuto arbitrato o conciliazione oppure se conciliazione non riesce Deposito del ricorso al giudice, a pena di decadenza, entro 60 giorni dal rifiuto o dal mancato accordo

Ai sensi del successivo co. 2, se il giudice accoglie la domanda del lavoratore, egli condanna il datore di lavoro – ossia l’ex “utilizzatore” – al risarcimento del danno a favore del lavoratore, stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge n. 604/1966. Tali criteri sono i seguenti: numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’impresa, anzianità di servizio del prestatore di lavoro, comportamento e condizioni delle parti.

La stessa norma prevede anche che tale indennità ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive, relativo al periodo compreso tra la data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l’utilizzatore e la pronuncia con la quale il giudice ha ordinato la costituzione del rapporto di lavoro.

Sanzioni amministrative pecuniarie in caso di violazione dei contratti di somministrazione

Ma non è tutto: l’articolo 40 del D.Lgs. n. 81/2015 in esame elenca tutta una serie di violazioni punite con una sanzione amministrativa pecuniaria che va da un minimo di 250 a un massimo di 1.250 euro che, a seconda delle diverse ipotesi, sono a carico del solo utilizzatore, del solo somministratore o di entrambe le parti. Per il dettaglio si veda la tabella che segue.

Violazione Utilizzatore Somministratore
Contratto di somministrazione non stipulato per iscritto e privo degli elementi previsti (estremi autorizzazione somministratore; numero lavoratori da somministrare; indicazione rischi per salute e sicurezza e misure di prevenzione; data di inizio e durata somministrazione; mansioni e inquadramento dei lavoratori) Da 250 a 1.250 euro Da 250 a 1.250 euro
Utilizzo di più lavoratori somministrati a tempo indeterminato rispetto a quelli consentiti Da 250 a 1.250 euro =
Utilizzo di più lavoratori somministrati a tempo determinato rispetto a quelli consentiti Da 250 a 1.250 euro =
Ricorso alla somministrazione nei casi in cui essa è invece espressamente vietata Da 250 a 1.250 euro =
Omessa comunicazione al lavoratore delle informazioni previste nel contratto scritto = Da 250 a 1.250 euro
Non applicazione, a parità di mansioni, di condizioni economiche e normative nel complesso non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore Da 250 a 1.250 euro Da 250 a 1.250 euro
Violazione del diritto dei lavoratori somministrati a fruire dei servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dell’utilizzatore nella stessa unità produttiva, esclusi quelli il cui godimento è condizionato all’iscrizione ad associazioni o società cooperative o a una determinata anzianità di servizio Da 250 a 1.250 euro =
Omessa comunicazione annuale dell’utilizzatore alle RSA o alla RSU o, in mancanza, agli organismi territoriali di categoria delle AA.SS. comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, di: numero contratti di somministrazione conclusi, loro durata, numero e qualifica dei lavoratori interessati Da 250 a 1.250 euro =

Cessazione del rapporto di lavoro in somministrazione

Il rapporto può cessare alla scadenza della missione se il contratto di somministrazione era stato stipulato a tempo determinato. Esso può anche cessare ove il dipendente rassegni le dimissioni (inviando la comunicazione telematica all’Agenzia) ovvero ove intervenga la risoluzione consensuale del rapporto (previo rispetto della procedura telematica, ove non ci si trovi in una delle sedi espressamente previste).

Invece, in caso di recesso da parte dell’Agenzia, che è l’unica titolare del rapporto con il dipendente assunto per essere inviato in missione – al netto delle ipotesi di licenziamento per motivi disciplinari – l’articolo 34, co. 4, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, dispone espressamente che, nel caso di cessazione della somministrazione a tempo indeterminato:

  • non si applicano le disposizioni di cui all’articolo 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223;
  • si applica l’articolo 3 della legge 15 luglio 1966, n. 604, con particolare riguardo al recesso fondato sul giustificato motivo oggettivo, e quindi determinato da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa.
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