Crisi di impresa

Il decreto legge n. 118/2021 e la composizione negoziata per la risoluzione della crisi d’impresa

Con la conversione in legge n. 147 del 21 ottobre 2021 (G.U. n. 162 del 23 ottobre 2021) prende ufficialmente avvio il D.L. n. 118 del 24 agosto 2021, con cui si introduce, nel nostro ordinamento giuridico, l'istituto della “composizione negoziata per la risoluzione della crisi d’impresa”. Nel nostro articolo approfondiamo le caratteristiche e le funzioni di questo nuovo istituto, le imprese che vi possono accedere e il ruolo dell'esperto nell'agevolare le trattative tra imprese e creditori.

Caratteristiche e funzioni dell’istituto della composizione negoziata della crisi d’impresa

La composizione negoziata per la risoluzione della crisi d’impresa è una rinnovata formula in vigore dal 15 novembre 2021, a cui può ricorrere l’imprenditore per il superamento di “condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza” (art. 2 del D.L. n. 118/2021). L’avvio della procedura è possibile rivolgendosi al “segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui territorio si trova la sede legale”, con il fine ultimo di richiedere la “nomina di un esperto indipendente”, il cui compito è quello di agevolare “le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati” nella ricerca di “una soluzione per il superamento delle condizioni” di squilibrio economico e finanziario valutando, all’occorrenza, anche “il trasferimento dell’azienda o di rami di essa”.

L’istituto della composizione negoziata della crisi, in linea con la Direttiva Insolvency (Direttiva UE n. 2019/1023), vuole quindi rappresentare uno strumento a disposizione dell’imprenditore per superare una temporanea condizione di squilibrio economico-finanziario nel rispetto del principio della continuità aziendale.

In tal senso, il D.L. n. 118/2021 non vuole scardinare gli elementi caratterizzanti il codice della crisi, con particolare riferimento all’intervento dell’OCRI e alle misure di allerta, ma delineare una diversa metodologia di approccio che vede l’intervento del “facilitatore”, ovvero di un esperto super partes, che dovrà, non tanto assistere l’imprenditore, quanto piuttosto agevolare le trattative tra questi e i creditori dell’impresa.

Con il nuovo decreto, infatti, alla composizione “assistita” prevista dal previgente CCII, Titolo II del D. Lgs. n. 14/2019, si affianca la composizione “negoziata”. Si è trattato, quindi, di dare una risposta concreta alle differenti esigenze avvertite dalle imprese in risposta alla crisi economica e finanziaria che molte di loro stanno vivendo con l’aggravante della pandemia degli ultimi anni. Il sistema di allerta, così come era stato pensato, avrebbe messo in difficoltà un gran numero di imprese che oggi potranno accedere all’istituto della composizione negoziata, con cui dovrebbero uscire da una condizione di crisi non perdendo il timone della propria realtà aziendale.

Propedeutica all’attività dell’istituto stragiudiziale di composizione negoziata agevolata vi è:

  • la richiesta di accesso alla procedura da parte di realtà aziendali iscritte al Registro delle imprese che presentano uno squilibrio economico-finanziario risanabile;
  • la nomina dell’esperto indipendente iscritto a una piattaforma presso la Camera di Commercio del capoluogo di residenza del professionista designato.

Le imprese che possono accedere alla composizione negoziata della crisi

Con il D.L. n. 118/2021 il legislatore ha voluto rafforzare ulteriormente il ruolo attivo all’imprenditore che, preso atto della condizione economica e finanziaria in cui versa la propria realtà aziendale, decide di affidarsi a un professionista esterno, selezionato all’interno di un elenco di esperti, in grado di guidarlo verso il superamento della crisi. Differentemente a quanto indicato nell’art. 2 comma primo del D. Lgs. n. 14/2019, in cui si delinea l’ipotesi di crisi probabile relativamente alle misure di allerta e alla segnalazione eterna di una condizione di non continuità, l’istituto di composizione negoziata vuol intervenire nella fase dell’insolvenza probabile, ovvero in un momento poco precedente alla fase di “allerta”.  In tal senso, infatti, saranno gli imprenditori che, supportati dai propri consulenti, decideranno i tempi e i modi di accesso alla piattaforma messa a disposizione dalla CCIAA, per compilare il testo di auto-diagnosi al fine di valutare il grado di insolvenza e la ragionevole possibilità di risanamento.  

Rientrano tra i soggetti che possono richiedere di aderire alla composizione negoziata anche le imprese insolventi, purché le condizioni di squilibrio “rendono probabile la crisi o l’insolvenza” ed “esistono concrete prospettive di risanamento” nell’interesse dei creditori (art. 9, comma primo, D.L. n. 118/2021). Infatti, dalla lettura della normativa, l’essere insolvente al momento della domanda di composizione negoziata non ne preclude la possibilità di accesso, facendo rientrare in essa le trattative in corso per poter gestire l’uscita dalla condizione di squilibrio.

Secondo quanto riportato nell’art. 2 del D.L. n. 118/2021, possono accedere a questa forma di conciliazione stragiudiziale le realtà aziendali iscritte al Registro delle Imprese, siano esse di tipo commerciale che agricole, non indicando limiti “dimensionali”. Ne consegue che, uno degli elementi di maggiore interesse è rappresentato scuramente dall’equiparazione dell’imprenditore commerciale alla figura dell’imprenditore agricolo iscritto al R.I.

Con riferimento, invece, al requisito dei limiti dimensionabili, la procedura della composizione negoziata vuol essere uno strumento aperto a tutti gli imprenditori che decidono di voler usufruire dell’istituto, precludendo la possibilità solamente a un esiguo numero d’imprese agricole che non superano il volume di affari previsto dall’art. 2, comma 3 della l. 77/1997 e all’art. 34 del DPR n. 633/72, ovvero presentano un volume di affari inferiore a € 7.000.

In merito all’attività gestoria dell’impresa che aderisce all’istituto della composizione negoziata, l’art. 9 del D.L. n. 118/2021, in linea rispetto a quanto previsto dall’art. 2086 c.c., stabilisce che il titolare (imprenditore) conservi pieni poteri e, conseguentemente, la piena responsabilità sulla gestione ordinaria e straordinaria; per quanto il c.d. decreto “Crisi d’impresa e giustizia” prevede l’intervento dell’esperto negoziatore, qualora l’imprenditore dovesse procedere con atti di natura straordinaria o comunque dare esecuzione a pagamenti non in linea con le trattative all’interno dei piani di risanamento, tali da ledere gli interessi dei creditori. La possibilità di compiere anche atti di gestione straordinaria rappresenta un elemento che differenzia questo istituto da altri, quali il concordato.

Detto ciò, è quindi importante individuare in modo adeguato la figura dell’imprenditore in funzione della veste giuridica della compagine aziendale. È, infatti, indubbio che nell’impresa individuale, piuttosto che nelle società di persone, vi è la chiara sovrapposizione tra la figura del socio/imprenditore con quella di amministratore, ovvero di colui al quale sono affidate le attività gestorie siano esse di natura ordinaria che straordinaria. Suddetta “coincidenza” diventa più complessa nel caso delle società di capitali in cui, sia per le Srl e a maggior ragione per le Spa, il possesso dell’impresa (imprenditore) è in capo al socio, mentre la figura dell’amministratore che opera mediante atti di ordinaria e, qualora lo statuto non ne dia potere direttamente ai soci, di straordinaria gestione può essere ricoperta anche da una terza persona. A ogni modo, è bene sottolineare che, sia l’art. 2086 c.c. che il codice della crisi (D.Lgs. n. 14/2019) ampliato con il D.L. n. 118/2021, fanno esplicito riferimento alla figura dell’imprenditore e non dell’amministratore. Pertanto, in ipotesi di insolvenza, nel caso di società di capitali, l’imprenditore/socio risponde solo nei limiti dei rispettivi conferimenti, seppur non è liberato della sua responsabilità nei confronti dei propri stakeholder, qualora non fosse dimostrabile la sua diligenza nella supervisione sull’attività gestoria dell’amministratore.

L’esperto indipendente e il suo ruolo nella composizione negoziata della crisi

Il D.L. recante misure urgenti in materia di crisi di impresa, all’art. 3 dal comma 6 al comma 8, ha introdotto la figura dell’esperto, ovvero di un professionista terzo e indipendente che dovrà affiancare l’imprenditore nello svolgimento delle trattative con i creditori, il tutto finalizzato al superamento del momentaneo stato di crisi. Il professionista nello svolgimento del proprio incarico non deve e non può sostituirsi all’imprenditore, ma fungere da garante per l’intera operazione. In tal senso, l’esperto ha il compito di analizzare gli atti compiuti dall’imprenditore, evitando quelli pregiudizievoli per la massa creditoria, oltre a sviluppare, essendone parte attiva, tutta una serie di negoziazioni tra l’impresa e i terzi soggetti coinvolti.

I presupposti richiesti affinché un professionista indipendente possa essere nominato esperto della negoziazione sono:

  • l’iscrizione per un periodo di almeno 5 anni nei rispettivi albi professionali per commercialisti, avvocati e consulenti del lavoro. Per quest’ultime due categorie è richiesta una comprovata esperienza in materia di risanamento di crisi d’impresa. Possono essere nominati anche esperti non iscritti ad alcun albo (manager, direttori amministrativi, ecc.) purché riescano a documentare il loro fattivo contributo in operazioni di risanamento;
  • l’attestato di frequenza a un corso di formazione specifica di almeno 55 ore su argomenti definiti da decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia attinenti materie sulla ristrutturazione aziendale e sulle tecniche di facilitazione e mediazione;
  • l’iscrizione, corredata da un curriculum vitae, alla piattaforma telematica nazionale nell’apposito elenco formato presso la CCIAA del capoluogo di regione in relazione alla residenza dell’esperto richiedente.

Dati i requisiti, dietro richiesta dell’impresa in crisi alla CCIAA, la nomina dell’esperto indipendente viene fatta da una commissione che resta in carica due anni e che è formata da tre componenti: un magistrato designato dal presidente del tribunale, un membro facente parte della CCIAA e un ultimo membro stabilito dal Prefetto del capoluogo di regione.

La commissione entro 5 giorni dall’istanza dell’impresa deve nominare a maggioranza il professionista esperto, che non potrà gestire più di due incarichi contemporaneamente; incarichi che devono essere conclusi, salvo speciali proroghe, entro 180 giorni.

Nel rispetto di quanto riportato all’art. 4, l’accettazione dell’incarico, che deve avvenire entro due giorni, presuppone che l’esperto attesti la sua terziarietà rispetto all’impresa, ovvero dichiari:

  • di possedere i requisiti ai sensi dell’art. 2399 del c.c;
  • di non essere legato all’impresa direttamente o indirettamente, per tramite di altre parti interessate al procedimento di risanamento;
  • di non aver avuto negli ultimi 5 anni, direttamente o mediante un’associazione professionale di cui l’esperto è parte integrante, attività di lavoro autonomo o subordinato in favore dell’imprenditore o dei membri degli organi amministrativi o controllo dell’impresa e tanto meno di aver posseduto partecipazioni in essa.

Inoltre, al fine di rafforzare il carattere dell’indipendenza, al primo comma dell’art. 4 si legge che “Chi ha svolto l’incarico di esperto non può intrattenere rapporti professionali con l’imprenditore se non sono decorsi almeno due anni dall’archiviazione della composizione negoziata”.

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