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Il diritto di precedenza nel contratto a termine non stagionale

Il diritto di precedenza nel contratto a termine non stagionale

04/08/2014
Gestione delle paghe

Il rafforzamento del diritto di precedenza nel contratto a termine ha creato non poco allarme tra gli operatori, che si sono sentiti privare della propria libertà di scelta quanto ai dipendenti da assumere. E’ però importante sapere che vi sono limiti ben precisi e termini certi entro i quali il lavoratore deve muoversi: conoscere tali disposizioni aiuta a gestirle al meglio e senza conseguenze negative.

 

Il Jobs Act, allargando la “corsia preferenziale” per i “vecchi dipendenti”, complica le cose per i datori di lavoro che assumono a tempo determinato. Viene infatti previsto l’obbligo dell’azienda, del commerciante e del professionista, quando conclude un contratto di assunzione a termine – che deve tassativamente essere stipulato in forma scritta – di richiamare in maniera espressa il diritto di precedenza: tale diritto consente al lavoratore, che sia già stato assunto a termine, di essere privilegiato nel caso di nuove assunzioni a tempo indeterminato presso il medesimo datore di lavoro.

Una volta adempiuto tale onere, l’esercizio del diritto di precedenza soggiace a quanto previsto dal contratto collettivo. Nel caso in cui, invece, tale contratto non preveda nulla, operano le disposizioni contenute nell’articolo 5 del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368.

Va detto che, a dispetto dell’allarme creato dalle nuove disposizioni, il diritto di precedenza opera – sempre appunto che il CCNL o il contratto aziendale non disponga diversamente – solo in presenza di una serie precisa di requisiti che sono tassativamente richiesti.

Anzitutto, occorre che il lavoratore sia intenzionato a essere rioccupato presso quel datore di lavoro, situazione che potrebbe anche non verificarsi nel caso in cui l’ex collaboratore non eserciti il diritto di precedenza e non informi quindi l’ex datore di lavoro delle proprie intenzioni. In secondo luogo, è richiesto un requisito oggettivo; è infatti necessario che, anche cumulando più rapporti a termine, il nostro ex dipendente abbia lavorato presso il medesimo datore per più di 6 mesi, ossia almeno 6 mesi e 1 giorno: se così non è, il diritto di precedenza non può essere esercitato.

Vi sono poi dei tempi precisi. Anzitutto, il diritto deve essere esercitato entro 6 mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro (dopo è troppo tardi), comunicando tale volontà al datore di lavoro. Non solo: il diritto opera per 1 anno dalla cessazione del contratto: decorso tale periodo, il diritto “scade” e il datore di lavoro è libero di assumere chi preferisce.

Ma non è tutto. Una volta che sia stato esercitato il diritto, il datore ha l’obbligo di contattare il lavoratore e di offrirgli il posto solo se si tratta di una nuova assunzione a tempo indeterminato, con l’ulteriore requisito che si deve trattare delle medesime mansioni già svolte nel precedente contratto a termine, e non di mansioni solamente “equivalenti”.

Esempio

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Ricapitolando, il diritto di precedenza come sopra illustrato non opera in nessuno questi casi:

1)    se il contratto collettivo lo disciplina diversamente;

2)    se il lavoratore, pur avendone i requisiti, non informa il datore di lavoro;

3)    se il lavoratore assunto a termine non ha superato i 6 mesi di anzianità pregressa;

4)    se il lavoratore non esercita il diritto entro 6 mesi dalla cessazione del rapporto;

5)    se il datore di lavoro non assume nessuno a tempo indeterminato entro i 12 mesi dalla cessazione del rapporto;

6)    se il datore di lavoro assume un altro dipendente a tempo indeterminato entro i 12 mesi dalla cessazione del rapporto ma per fargli svolgere mansioni diverse da quelle che erano state svolte dal lavoratore assunto a tempo determinato;

7)    se il datore di lavoro assume un altro dipendente a tempo indeterminato dopo i 12 mesi dalla cessazione del rapporto, anche se il nuovo addetto svolge le medesime mansioni.

 

Lavoratrici e congedo per maternità – Un caso particolare è quello, del tutto nuovo in quanto introdotto solo a partire dal 20 maggio 2014, delle lavoratrici che abbiano fruito del congedo per maternità ai sensi di quanto dispone l’ articolo 16, co. 1, del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151.

Tale norma prevede che (salvo il congedo flessibile) è vietato adibire al lavoro le donne:

a) durante i 2 mesi precedenti la data presunta del parto;

b) ove il parto avvenga dopo, per il periodo intercorrente tra la data presunta e quella effettiva;

c) durante i 3 mesi dopo il parto;

d) durante gli ulteriori giorni non goduti prima del parto, qualora il parto avvenga in anticipo.

A tale proposito vi sono due novità: anzitutto, solo per le lavoratrici, il congedo di maternità che sia intervenuto nel corso di un contratto a termine presso lo stesso datore di lavoro, concorre a determinare il periodo di attività lavorativa utile a conseguire il diritto di precedenza, in pratica esso è utile al compimento dei 6 mesi e 1 giorno di anzianità minima per poter esercitare il diritto di precedenza.

Inoltre, sempre nel caso delle lavoratrici che abbiano fruito del congedo per maternità, il diritto di precedenza opera anche con riguardo alle assunzioni a tempo determinato (e non solo a quelle a tempo indeterminato) effettuate dal medesimo datore entro i successivi 12 mesi, con riferimento alle mansioni già espletate durante i precedenti rapporti a termine.

 

La violazione costa cara – Salvo il caso in cui il lavoratore resti inerte, e quindi non eserciti il diritto di precedenza, se il datore di lavoro, una volta ricevuta la “prenotazione”, non lo contatta per offrirgli il posto di lavoro (alle condizioni che le parti devono stabilire insieme: si pensi a orario, luogo di lavoro, eventuali turni, retribuzione ecc.) ma assume un’altra persona, si espone a una serie di conseguenze negative.

In primo luogo, rischia di essere chiamato in giudizio per risarcire il danno causato al lavoratore che aveva la precedenza: tale danno sarà determinato in via equitativa da parte del giudice.

Ma non è tutto. Va infatti ricordato che l’articolo 4, comma 12, della Riforma Fornero, sanziona con la perdita degli incentivi eventualmente spettanti proprio il caso delle nuove assunzioni effettuate in violazione del diritto di precedenza, a prescindere dal fatto che questo sia previsto dalla legge o dal contratto collettivo. Le agevolazioni non spettano nemmeno laddove, prima dell’utilizzo di un lavoratore con contratto di somministrazione, l’utilizzatore non abbia offerto la riassunzione al lavoratore titolare di un diritto di precedenza a seguito della cessazione di un rapporto a termine.

 

A cura di Alberto Bosco – Esperto di diritto del lavoro, Giuslavorista, Pubblicista de Il Sole24Ore. Consulente aziendale e formatore

10 Commenti

  1. Russo Francesco dice:

    L’articolo e solitamente anche quelli di altre riviste , non trattano la questione del diritto di precedenza tra più soggetti aventi lo stesso dirtitto.
    Mi spiego , se più dipendenti esercitano il diritto di precedenza e poi l’azienda assume altro lavoratore il cui contratto a termine scade 5 mesi dopo la cessazione degli altri , si può ritenere violato il diritto di chi ha esercitato prima il diritto?
    Può l’Azienda ritenere che l’ultimo ha lo stesso diritto e quindi lo assume senza soluzione di continuità ( alla scaenze dei 34/36 mesi di CTD ) ?

    Gradirei un vs. autorevole parre alla mail indicata. Grazie

  2. Redazione di Sistemiamo l'Italia dice:

    L’esercizio in forma scritta del diritto di precedenza da parte di uno o più ex dipendenti (ove sussistano anche tutti gli altri requisiti previsti dalla norma) “blocca” l’assunzione di un nuovo dipendente o la trasformazione a tempo indeterminato di un altro soggetto il cui contratto a termine sia attualmente in corso. Tale principio è stato recentemente affermato dal Ministero del lavoro nella Nota 12 febbraio 2016, n. 7, in cui si legge che “….. in considerazione del fatto che il diritto di precedenza viene esercitato previa manifestazione espressa per iscritto da parte del lavoratore, si deve ritenere che, in mancanza o nelle more della stessa, il datore di lavoro possa legittimamente procedere alla assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in essere…”.
    Venendo alla seconda questione, e sempre che la questione non sia disciplinata dal contratto collettivo, nel caso di più “pretendenti al posto”, è possibile adottare – in maniera costante nel tempo e senza operare discriminazioni, eventualmente anche con uno specifico accordo sindacale – uno dei seguenti criteri:
    a) cronologico: ossia chi esercita per primo il diritto di precedenza ha diritto all’assunzione;
    b) carichi di famiglia: viene assunto per primo chi, in base a una specifica graduatoria, ha il carico familiare più rilevante (figli minori, coniuge a carico, disabili conviventi ecc.);
    c) somma di anzianità: viene assunto per primo chi ha maturato la maggiore anzianità di lavoro con contratti a tempo determinato.
    Tale ultima soluzione pare la più ragionevole, posto che “premia” con l’assunzione a tempo indeterminato il lavoratore che ha lavorato per più tempo a favore del medesimo datore di lavoro e che da quest’ultimo è meglio conosciuto e apprezzato.

    Dott. Alberto Bosco

  3. francesco bardi dice:

    per quanto riguarda la violazione dell’obbligo di precedenza del lavoratore che eserciti tale diritto (nel caso di assunzione a tempo indeterminato) il datore di lavoro potrà essere condannato al risarcimento danni in caso di azione giudiziale…ci sono dei criteri in base ai quali il giudice liquida equitativamente il danno?

  4. Redazione di Sistemiamo l'Italia dice:

    Non sono previsti criteri predeterminati, si tratta quindi di valutazione equitativa che terrà conto della situazione del lavoratore, del numero di dipendenti, della retribuzione e così via.
    Va però evidenziato che il danno maggiore rischia di essere costituito dalla non spettanza delle agevolazioni contributive per la nuova assunzione a tempo indeterminato che ha violato il diritto di precedenza.

  5. Rossi dice:

    Lavoratore assunto a tempo determinato per 9 mesi. Assunto di nuovo per 6 mesi. Può durante questi 6 mesi cioè in costanza di rapporto di lavoro assumere un altro lavoratore a tempo indeterminato? Oppure deve rispettare diritto di prelazione e trasformare il contratto in essere del vecchio datore? Grazie

  6. Redazione di Sistemiamo l'Italia dice:

    A decorrere dal 25 giugno 2016, il diritto di precedenza opera, in presenza delle altre condizioni, ove il lavoratore lo abbia esercitato in forma scritta. In difetto di forma scritta non spetta nessun diritto di precedenza. Invece, se vi è stato l’esercizio, secondo il Ministero (cfr. Nota n. 7/2016), in mancanza o nelle more di tale manifestazione di volontà in forma scritta (ossia dell’esercizio del diritto di precedenza da parte del lavoratore, il datore di lavoro può legittimamente procedere all’assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in essere.

    Un saluto cordiale
    Alberto Bosco

  7. Giuseppe dice:

    Nella mia azienda un lavoratore è stato assunto con contratto a tempo determinato con durata di 4 mesi. 55 giorni dopo la scadenza del contratto, il datore di lavoro ha assunto un altro lavoratore con le stesse mansioni con un contratto a tempo indeterminato. Può il primo lavoratore vantare il diritto di precedenza?
    Ringrazio anticipatamente dell’attenzione.

  8. Redazione di Sistemiamo l'Italia dice:

    Il diritto di precedenza non spetta perché occorre un’anzianità superiore a 6 mesi di lavoro, quindi 4 mesi non bastano. Inoltre, il diritto di precedenza deve essere esercitato per iscritto
    Cordialmente,
    Alberto Bosco

  9. Lino dice:

    Buongiorno,
    ho visto l’esempio di cui sopra in tabella e volevo chiedere: il termine iniziale per esercitare il diritto di precedenza decorre dopo i 6 mesi ed un giorno oppure dal giorno successivo alla scadenza contrattuale?
    Lo chiedo perché il legislatore specifica bene il dies ad quem ma nulla dice in merito al dies a quo.
    Riprendendo l’esempio di cui sopra per rendere maggiormente chiara la mia osservazione: sottoscrivo un contratto a termine dal 01/01/2014 al 31/08/2014. In tal caso, posso esercitare il diritto di precedenza già a partire dal 02/07/2014 (dopo la matuazione del diritto) ovvero devo attendere il giorno 01/09/2014 (giorno successivo alla scadenza del termine contrattuale)?
    Nel primo caso, ovviamente, il diritto di precedenza tutelerebbe maggiormente il lavoratore perché, avendo maturato il diritto previsto dal legislatore, al termine del rapporto lavorativo non deve correre dal proprio ex datore di lavoro per eserctiare tale facoltà; nella seconda ipotesi, invece, qualsivoglia ritardo, anche di un giorno, da parte del lavoratore potrebbe vanificare la facoltà accordata dal legislatore al lavoratore (es.: il datore di lavoro, il giorno successivo alla scadenza del termine, potrebbe tranquillamente assumere a tempo indeterminato senza tener conto del diritto di precedenza, in quanto non osservato).
    Secondo la mia modesta opinione, essendo il lavoratore “parte debole” del rapporto contrattuale e l’istituto in questione finalizzato ad attribuire una facoltà “di favore” alla stessa, il lavoratore, nel silenzio del legislatore, può esercitare il diritto di precedenza a far data dal 02/07/2014.
    Grazie per la cortese attenzione, in attesa di conoscere un Vs. parere a riguardo.

  10. Redazione di Sistemiamo l'Italia dice:

    Il diritto di precedenza può essere esercitato, dopo 6 mesi e 1 giorno di lavoro, anche se il rapporto di lavoro è ancora in corso. Tanto si evince, oltre che dalla lettura della norma, che prevede solo un termine massimo (entro cui) anche da quanto precisato da parte del Ministero del lavoro, nella Nota 12 febbraio 2016, n. 7, ha precisato che, in mancanza o nelle more dell’esercizio scritto del diritto di precedenza, il datore di lavoro può legittimamente procedere alla assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in essere: ciò sia nelle ipotesi in cui il contratto a termine di durata superiore a sei mesi sia cessato, che nel caso in cui il contratto a termine, una volta trascorsi i sei mesi, risulti ancora in corso.
    Cordiali saluti,
    Alberto Bosco