Lavoro e HR

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Il diritto di precedenza nel contratto a termine non stagionale

Il rafforzamento del diritto di precedenza nel contratto a termine ha creato non poco allarme tra gli operatori, che si sono sentiti privare della propria libertà di scelta quanto ai dipendenti da assumere. E’ però importante sapere che vi sono limiti ben precisi e termini certi entro i quali il lavoratore deve muoversi: conoscere tali disposizioni aiuta a gestirle al meglio e senza conseguenze negative.
 
Il Jobs Act, allargando la “corsia preferenziale” per i “vecchi dipendenti”, complica le cose per i datori di lavoro che assumono a tempo determinato. Viene infatti previsto l’obbligo dell’azienda, del commerciante e del professionista, quando conclude un contratto di assunzione a termine – che deve tassativamente essere stipulato in forma scritta – di richiamare in maniera espressa il diritto di precedenza: tale diritto consente al lavoratore, che sia già stato assunto a termine, di essere privilegiato nel caso di nuove assunzioni a tempo indeterminato presso il medesimo datore di lavoro.
Una volta adempiuto tale onere, l’esercizio del diritto di precedenza soggiace a quanto previsto dal contratto collettivo. Nel caso in cui, invece, tale contratto non preveda nulla, operano le disposizioni contenute nell’articolo 5 del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368.
Va detto che, a dispetto dell’allarme creato dalle nuove disposizioni, il diritto di precedenza opera – sempre appunto che il CCNL o il contratto aziendale non disponga diversamente – solo in presenza di una serie precisa di requisiti che sono tassativamente richiesti.
Anzitutto, occorre che il lavoratore sia intenzionato a essere rioccupato presso quel datore di lavoro, situazione che potrebbe anche non verificarsi nel caso in cui l’ex collaboratore non eserciti il diritto di precedenza e non informi quindi l’ex datore di lavoro delle proprie intenzioni. In secondo luogo, è richiesto un requisito oggettivo; è infatti necessario che, anche cumulando più rapporti a termine, il nostro ex dipendente abbia lavorato presso il medesimo datore per più di 6 mesi, ossia almeno 6 mesi e 1 giorno: se così non è, il diritto di precedenza non può essere esercitato.
Vi sono poi dei tempi precisi. Anzitutto, il diritto deve essere esercitato entro 6 mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro (dopo è troppo tardi), comunicando tale volontà al datore di lavoro. Non solo: il diritto opera per 1 anno dalla cessazione del contratto: decorso tale periodo, il diritto “scade” e il datore di lavoro è libero di assumere chi preferisce.
Ma non è tutto. Una volta che sia stato esercitato il diritto, il datore ha l’obbligo di contattare il lavoratore e di offrirgli il posto solo se si tratta di una nuova assunzione a tempo indeterminato, con l’ulteriore requisito che si deve trattare delle medesime mansioni già svolte nel precedente contratto a termine, e non di mansioni solamente “equivalenti”.
Esempio
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Ricapitolando, il diritto di precedenza come sopra illustrato non opera in nessuno questi casi:
1)    se il contratto collettivo lo disciplina diversamente;
2)    se il lavoratore, pur avendone i requisiti, non informa il datore di lavoro;
3)    se il lavoratore assunto a termine non ha superato i 6 mesi di anzianità pregressa;
4)    se il lavoratore non esercita il diritto entro 6 mesi dalla cessazione del rapporto;
5)    se il datore di lavoro non assume nessuno a tempo indeterminato entro i 12 mesi dalla cessazione del rapporto;
6)    se il datore di lavoro assume un altro dipendente a tempo indeterminato entro i 12 mesi dalla cessazione del rapporto ma per fargli svolgere mansioni diverse da quelle che erano state svolte dal lavoratore assunto a tempo determinato;
7)    se il datore di lavoro assume un altro dipendente a tempo indeterminato dopo i 12 mesi dalla cessazione del rapporto, anche se il nuovo addetto svolge le medesime mansioni.
 
Lavoratrici e congedo per maternità – Un caso particolare è quello, del tutto nuovo in quanto introdotto solo a partire dal 20 maggio 2014, delle lavoratrici che abbiano fruito del congedo per maternità ai sensi di quanto dispone l’ articolo 16, co. 1, del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151.
Tale norma prevede che (salvo il congedo flessibile) è vietato adibire al lavoro le donne:
a) durante i 2 mesi precedenti la data presunta del parto;
b) ove il parto avvenga dopo, per il periodo intercorrente tra la data presunta e quella effettiva;
c) durante i 3 mesi dopo il parto;
d) durante gli ulteriori giorni non goduti prima del parto, qualora il parto avvenga in anticipo.
A tale proposito vi sono due novità: anzitutto, solo per le lavoratrici, il congedo di maternità che sia intervenuto nel corso di un contratto a termine presso lo stesso datore di lavoro, concorre a determinare il periodo di attività lavorativa utile a conseguire il diritto di precedenza, in pratica esso è utile al compimento dei 6 mesi e 1 giorno di anzianità minima per poter esercitare il diritto di precedenza.
Inoltre, sempre nel caso delle lavoratrici che abbiano fruito del congedo per maternità, il diritto di precedenza opera anche con riguardo alle assunzioni a tempo determinato (e non solo a quelle a tempo indeterminato) effettuate dal medesimo datore entro i successivi 12 mesi, con riferimento alle mansioni già espletate durante i precedenti rapporti a termine.
 
La violazione costa cara – Salvo il caso in cui il lavoratore resti inerte, e quindi non eserciti il diritto di precedenza, se il datore di lavoro, una volta ricevuta la “prenotazione”, non lo contatta per offrirgli il posto di lavoro (alle condizioni che le parti devono stabilire insieme: si pensi a orario, luogo di lavoro, eventuali turni, retribuzione ecc.) ma assume un’altra persona, si espone a una serie di conseguenze negative.
In primo luogo, rischia di essere chiamato in giudizio per risarcire il danno causato al lavoratore che aveva la precedenza: tale danno sarà determinato in via equitativa da parte del giudice.
Ma non è tutto. Va infatti ricordato che l’articolo 4, comma 12, della Riforma Fornero, sanziona con la perdita degli incentivi eventualmente spettanti proprio il caso delle nuove assunzioni effettuate in violazione del diritto di precedenza, a prescindere dal fatto che questo sia previsto dalla legge o dal contratto collettivo. Le agevolazioni non spettano nemmeno laddove, prima dell’utilizzo di un lavoratore con contratto di somministrazione, l’utilizzatore non abbia offerto la riassunzione al lavoratore titolare di un diritto di precedenza a seguito della cessazione di un rapporto a termine.
 
A cura di Alberto Bosco – Esperto di diritto del lavoro, Giuslavorista, Pubblicista de Il Sole24Ore. Consulente aziendale e formatore

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