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Licenziamento per giustificato motivo oggettivo <br> e mancato “repêchage”

Licenziamento per giustificato motivo oggettivo
e mancato “repêchage”

04/02/2019
Gestione delle paghe

Una questione assai delicata che sta emergendo con forza nella giurisprudenza della Cassazione (in maniera opposta al precedente orientamento) è quella della tutela del lavoratore ove il licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo sia dichiarato illegittimo dal giudice a causa della violazione del cosiddetto “onere di repêchage”.

 

Come stabilisce l’art. 3 della legge 15 luglio 1966, n. 604, il licenziamento per giustificato motivo con preavviso consegue a un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del dipendente (si tratta del giustificato motivo soggettivo, ossia per colpa del lavoratore) o da ragioni inerenti l’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro e il suo regolare funzionamento (è questa l’ipotesi che ci interessa). Tale regola va però vista in collegamento con l’art. 41 della Costituzione, il quale dispone che “l’iniziativa economica privata è libera …”.

 

Il combinato disposto di tali norme, in pratica, si traduce nella libertà del datore di procedere al recesso per giustificato motivo oggettivo non solo ove sia riscontrabile l’andamento economico negativo dell’azienda. Al contrario – in questo senso, da ultimo, si veda Cass. 12 aprile 2018, n. 9127 – è  sufficiente che le ragioni inerenti l’attività produttiva e l’organizzazione del lavoro determinino un effettivo mutamento dell’assetto organizzativo, sopprimendo una posizione lavorativa. Nell’ambito di tali ragioni, non possono essere aprioristicamente escluse quelle che attengono a una migliore efficienza gestionale o produttiva, o sono dirette a un incremento della redditività d’impresa, giacché la scelta imprenditoriale di sopprimere il posto non è sindacabile nei suoi profili di congruità e opportunità, ai sensi del citato art. 41 della Costituzione.

 

Quindi, detto che il recesso ex art. 3 della legge n. 604/1966 è possibile ove la riorganizzazione dell’attività comporti la soppressione di un posto, di una mansione (che può anche essere esternalizzata) o di un intero reparto, va evidenziato che, secondo il costante orientamento della giurisprudenza, la legittimità del licenziamento richiede il rispetto di queste 3 condizioni:

  1. veridicità della situazione addotta da parte del datore (esempio: soppressione del posto di lavoro cui era addetto il dipendente);
  2. nesso causale tra ragione addotta (esempio: soppressione del posto) e dipendente espulso;
  3. dimostrazione, a carico del datore, di aver assolto l’obbligo in esame, ossia il “ripescaggio”, dovendosi quindi provare, in via alternativa:
  • che non vi sono altri posti di lavoro disponibili;
  • che tali posti vi sono ma che il dipendente li ha rifiutati dopo che gli sono stati offerti.

 

Prima di affrontate il “nocciolo della questione”, ossia le conseguenze della violazione dell’obbligo di repêchage, conviene riepilogare la disciplina di tutela nelle diverse ipotesi.

 

E dunque, iniziando dai lavoratori cui si applica il contratto a tutele crescenti (ossia prevalentemente, ma non solo, quelli assunti a partire dal 7 marzo 2015), l’art. 3 del D.Lgs. 4 marzo 2015, n. 23, dispone che  nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il giudice dichiara estinto il rapporto alla data del licenziamento e condanna il datore a pagare un’indennità non soggetta a contributi in misura comunque non inferiore a 6 e non superiore a 36 mensilità (la Corte Costituzionale, con sentenza 8 novembre 2018, n. 194, ha dichiarato illegittima tale norma ove prevedeva il criterio matematico delle 2 mensilità per anno di lavoro). Nelle piccole imprese, il risarcimento è ridotto alla metà, con un minimo di 3 e un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il TFR.

 

Invece, negli altri casi si applica l’art. 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300 (per il datore di maggiori dimensioni) o l’art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604 (per le PMI).

L’art. 18, in caso di illegittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, dispone che:

  1. se non ricorrono gli estremi del giustificato motivo oggettivo, il giudice dichiari risolto il rapporto e condanni il datore a pagare un’indennità risarcitoria onnicomprensiva tra 12 e 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, in relazione ad: anzianità del lavoratore; numero dei dipendenti, dimensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti;
  2. in caso di manifesta insussistenza del fatto posto a base del recesso per giustificato motivo oggettivo, il giudice può (non “deve”) annullarlo e condannare il datore a reintegrare il lavoratore nonché a pagare un’indennità risarcitoria (massimo 12 mensilità) commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto, dal giorno del recesso sino all’effettiva reintegrazione, dedotto aliunde perceptum e percipiendum.

 

L’art. 8 della legge n. 604/1966 prevede che il datore è tenuto a riassumere il dipendente entro 3 tre giorni o, in mancanza (a sua scelta), a risarcire il danno versandogli un’indennità compresa tra 2,5 e 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

 

Premesso che la reintegrazione non opera mai per i lavoratori a tutele crescenti né per i piccoli datori soggetti alla legge n. 604/1966, ecco la questione che interessa: finora se il datore non dimostrava di aver assolto all’obbligo di repêchage, esclusa la reintegra, si applicava solo la sanzione economica, ossia il risarcimento del danno, tra 12 e 24 mensilità.

 

Ora non è più così: il primo segnale viene da Cass. 2 maggio 2018, n. 10435, secondo cui, quanto ai rapporti soggetti all’art. 18 della legge n. 300/1970, la verifica della manifesta insussistenza del fatto concerne tanto le ragioni inerenti l’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro e il suo regolare funzionamento quanto l’impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore (repêchage). Quindi, fermo l’onere della prova a carico del datore, la “manifesta insussistenza” va riferita a un’evidente assenza di tali presupposti, che consenta di apprezzare la pretestuosità del recesso. Ne deriva che, se il giudice accerta la “manifesta insussistenza del fatto”, può decidere di applicare la tutela reintegratoria, salvo che tale regime sanzionatorio risulti incompatibile con la struttura organizzativa, ed eccessivamente oneroso per l’impresa; in tal caso, egli può quindi optare per la sola tutela indennitaria.

 

A conferma di tale decisione, Cass. 12 dicembre 2018, n. 32159, ha nuovamente  affermato che la verifica della manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo concerne entrambi i presupposti di legittimità del recesso, ossia:

  1. le ragioni inerenti l’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro e il suo regolare funzionamento;
  2. l’impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore.

 

La “manifesta insussistenza” va quindi riferita a un’evidente assenza di entrambi tali presupposti, a fronte della quale il giudice può applicare la disciplina ex art. 18, co. 7, ove tale regime sanzionatorio non sia eccessivamente oneroso per il datore di lavoro: ne deriva che anche la possibilità di utilizzare altrove il licenziando può dar luogo alla reintegrazione nel posto di lavoro, oltre che al risarcimento del danno.

Occorre dunque fare molta attenzione al rispetto dell’obbligo di repêchage.

 

 

 

 

 

A cura di Alberto Bosco – Esperto di diritto del lavoro, Giuslavorista, Pubblicista de Il Sole24Ore. Consulente aziendale e formatore

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