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Licenziamento prima del comporto: il “no” delle sezioni unite

Licenziamento prima del comporto: il “no” delle sezioni unite

02/07/2018
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Le sezioni unite (Cass. 22 maggio 2018, n. 12568) hanno esaminato gli effetti del licenziamento per superamento del comporto intimato in base alla prognosi del certificato ma prima che l’intero periodo sia trascorso. Data l’importanza del tema e delle molte indicazioni operative che da tale sentenza emergono, ne tratteremo i contenuti procedendo per punti.

 

Il fatto – Il Tribunale e la Corte d’Appello di Cagliari avevano rigettato l’impugnazione di un lavoratore licenziato per superamento del periodo di comporto, affermando che, sebbene tale arco temporale non fosse esaurito alla data di intimazione del recesso, nondimeno esso era da considerarsi non invalido ma solo inefficace fino all’ultimo giorno di malattia. Per i giudici di merito, era irrilevante che il lavoratore si fosse presentato in azienda per riprendere servizio alcuni giorni prima della scadenza del certificato, non avendo provato la propria guarigione.

Poiché la sezione lavoro ha riscontrato 2 indirizzi giurisprudenziali contrastanti in merito al recesso irrogato prima che sia esaurito il periodo di comporto: uno che afferma la mera inefficacia del licenziamento, con efficacia posticipata alla cessazione dello stato patologico, e l’altro che ne asserisce la totale nullità, la questione è stata assegnata alle sezioni unite.

Il lavoratore ha denunciato la violazione dell’art. 2110 cod. civ. (secondo cui, in caso di malattia, il datore può recedere con preavviso, decorso il periodo stabilito dal contratto collettivo), censurando la decisione d’appello per aver ritenuto che il recesso intimato per superamento del periodo di comporto, prima della sua scadenza, fosse inefficace e non nullo.

 

Comporto e GMO – La sentenza afferma subito un principio importantissimo (e non a tutti chiaro): il licenziamento per superamento del periodo di comporto intimato ai sensi dell’art. 2110 cod. civ costituisce una fattispecie autonoma di recesso, vale a dire una situazione di per sé idonea a consentirlo, diversa da quelle riconducibili ai concetti di:

a) giusta causa, di cui all’articolo 2119 cod. civ.;

b) giustificato motivo soggettivo e oggettivo, di cui alla legge n. 604/1966, articoli 1 e 3.

D’altronde, il mero protrarsi di assenze oltre il limite stabilito dal contratto collettivo di per sé non configura inadempimento (si tratta di assenze giustificate); né per licenziare occorre una accertata incompatibilità fra tali prolungate assenze e l’assetto organizzativo, tecnico e produttivo dell’impresa, potendosi intimare il recesso per superamento del comporto anche se il rientro del lavoratore può avvenire senza ripercussioni negative sugli equilibri aziendali.

L’assunto per cui si tratta di un’autonoma fattispecie di recesso non è smentito dalla giurisprudenza, che lo ritiene assimilabile a uno per giustificato motivo oggettivo anziché per motivi disciplinari: si tratta d’una mera “assimilazione” (non “identificazione”), affermata solo per escludere la necessità di una previa contestazione (indispensabile, invece, in tema di responsabilità disciplinare) delle circostanze di fatto (le assenze per malattia) relative alla causale, e di cui il lavoratore ha conoscenza diretta (fermo ovviamente l’onere del datore di allegare e provare l’avvenuto superamento del periodo di non recedibilità).

 

Impossibilità sopravvenuta – Dall’ipotesi del superamento del periodo di comporto va tenuta distinta quella, diversa, della malattia irreversibile, tale da rendere certo che il dipendente non sarà più in grado di riprendere la propria normale attività: in tal caso, il licenziamento non deriva dal protrarsi delle assenze per malattia, ma da una differente situazione che prescinde anche da eventuali assenze e dalla loro durata, ossia scaturisce dall’impossibilità di proseguire il rapporto per sopravvenuta inidoneità fisica del dipendente.

 

Recesso solo dopo la scadenza del comporto – Il datore può recedere (ex art. 2110 cod. civ.) solo dopo la scadenza del periodo fissato dal contratto collettivo, dovendosi escludere che reiterate assenze per malattia del dipendente integrino il giustificato motivo oggettivo di licenziamento ex art. 3 legge n. 604/1966: ritenere valido (anche se momentaneamente inefficace) il licenziamento intimato prima che le assenze abbiano esaurito il periodo massimo di comporto significherebbe consentire un licenziamento che, all’atto della sua intimazione, è ancora sprovvisto di giusta causa o giustificato motivo, e non è sussumibile in altra autonoma fattispecie legittimante. Si tratterebbe, quindi, d’un recesso sostanzialmente acausale, al di fuori delle ipotesi previste (lavoratori in prova, dipendenti domestici, dirigenti, lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti per la pensione di vecchiaia).

 

Errori di calcolo – Non ha neppure senso distinguere fra il caso in cui il datore abbia erroneamente calcolato le assenze e/o i termini interno ed esterno del comporto e quello in cui egli, consapevole del mancato esaurirsi di tale periodo, nondimeno abbia ritenuto di licenziare il dipendente per eccessiva morbilità: in entrambi i casi il licenziamento risulterà difforme dal modello legale di cui all’art. 2110 cod. civ.

 

Inefficacia o nullità? – Secondo le Sezioni Unite, deve escludersi che il licenziamento intimato per superamento del comporto, ma prima della sua scadenza, sia meramente ingiustificato, tale dovendosi invece considerare solo quello intimato mediante enunciazione d’un giustificato motivo o d’una giusta causa che risulti, poi, smentita in giudizio.

Peraltro, la giurisprudenza ha sempre affermato che l’avvenuto decorso del termine di comporto abilita senz’altro il datore a recedere per tale solo fatto, senza che siano necessarie la sussistenza e l’allegazione di ulteriori elementi integranti un giustificato motivo.

La Corte ha quindi ribadito che è “nullo” il licenziamento intimato solo per il protrarsi delle assenze dal lavoro, ma prima ancora che il periodo di comporto risulti scaduto. Deve essere infatti tutelata la salute, prevedendo tempi sicuri entro i quali il lavoratore malato possa avvalersi delle opportune terapie senza il timore di perdere il proprio posto di lavoro.

 

Regime di tutela – Alla nullità del recesso in esame non osta il fatto che l’art. 18 lo tuteli nel co. 7, in base al quale il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore a reintegrare nel posto e a pagare un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegra, dedotto aliunde perceptum e percipiendum, con un massimo di 12 mensilità (tutela reintegratoria cd. attenuata).

 

Conclusioni – Posto che resta fermo il potere datoriale di recedere non appena esaurito il periodo comporto e, quindi, anche prima del rientro del dipendente, in ogni caso il datore può attendere tale rientro per verificare i residui margini di riutilizzo del lavoratore in azienda: ne deriva che solo dal rientro in servizio, l’eventuale prolungata inerzia datoriale nel recedere può essere sintomatica della volontà di rinunciare al licenziamento.

Né un’eventuale errore di calcolo (che abbia indotto il datore ad anticipare il licenziamento rispetto alla fine del comporto) impedisce che il licenziamento, nullo, possa poi essere rinnovato una volta che le assenze superino il termine massimo di conservazione del posto.

In definitiva, il licenziamento intimato per il perdurare delle assenze per malattia o infortunio, ma prima del superamento del periodo massimo fissato dal contratto collettivo è nullo per violazione della norma imperativa di cui all’articolo 2110, co. 2, cod. civ.

 

 

A cura di Alberto Bosco – Esperto di diritto del lavoro, Giuslavorista, Pubblicista de Il Sole24Ore. Consulente aziendale e formatore

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