Lavoro e HR

Licenziamento per giustificato motivo oggettivo 2021: nozione, campo di applicazione, obbligo di repêchage, regole Covid

Spesso si tende a collegare il licenziamento per giustificato motivo oggettivo solo ai cosiddetti “motivi economici”; in realtà, il campo di applicazione dell’istituto è molto più esteso. Ecco perché è bene definirne l’ambito, analizzando con particolare attenzione, oltre che le diverse disposizioni “emergenziali” emanate durante la pandemia da Coronavirus, anche l’obbligo di repêchage a carico del datore di lavoro, pena la possibile illegittimità del recesso.

Che cosa si intende con licenziamento per giustificato motivo oggettivo

La definizione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, di per sé molto ampia e “generica”, è contenuta nell’articolo 3 della legge 15 luglio 1966, n. 604. Tale norma, mai modificata negli anni, dispone che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo – beninteso, da un rapporto a tempo indeterminato e sempre con il dovuto preavviso – è determinato da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa (inclusa la sopravvenuta inidoneità fisica del dipendente: INL, Nota 24 giugno 2020, prot. n. 298; Trib. Ravenna 7 gennaio 2021).

Ad avviso della più recente giurisprudenza – a differenza dei talvolta (a torto) invocati cd. “motivi economici” (dei quali non si rinviene traccia nella normativa vigente) – il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è legato alle “cause” espressamente indicate dalla norma, e quindi esso è abitualmente ritenuto sussistente in presenza di una riorganizzazione dell’attività del datore di lavoro che sia volta a migliorarne l’efficienza nell’ambito del mercato di interesse. Da tale riorganizzazione – che deve essere compiutamente dimostrata da parte del datore che recede – deve conseguire l’esternalizzazione di una determinata attività svolta sino a quel momento, la sua riduzione o anche la totale eliminazione, con conseguente esigenza di sopprimere un singolo posto o un intero reparto.

Esempi Il datore di lavoro che, sino a quel momento, aveva prima effettivamente prodotto e poi anche commercializzato un determinato bene di consumo, potrebbe decidere che per lui è più conveniente acquistare tale bene da un altro produttore e limitarsi, dal proprio canto, alla sola commercializzazione. Altro esempio potrebbe riguardare l’unificazione delle funzioni “commerciale” e “marketing”, prima assegnate a due diverse persone, con conseguente esubero di una di esse.

La previsione di cui all’articolo 3 della legge 15 luglio 1966, n. 604, deve poi essere “letta”, e quindi, applicata alla luce del principio contenuto nell’articolo 41 della Costituzione, il quale stabilisce che l’iniziativa economica privata è libera, dal che ne discende la conseguente facoltà del datore di lavoro di organizzare la propria impresa come meglio ritiene opportuno.

Ne deriva, quindi, che un licenziamento per giustificato motivo oggettivo – se il datore dimostra l’effettività della riorganizzazione della propria impresa – è legittimo a prescindere dal fatto che i conti dell’impresa siano “in ordine” o meno, e quindi anche se vi sono evidenti utili di bilancio. Diversamente, ove il recesso fosse possibile solo per “motivi economici”, il datore in utile non potrebbe recedere dal contratto.

Licenziamento per GMO: requisiti sostanziali di legittimità

Il datore di lavoro il quale, vistosi citato in giudizio da parte del dipendente che è stato licenziato, non desideri perdere la causa, deve dimostrare al giudice quanto segue:

  1. l’effettività (ossia la veridicità) della ragione addotta a fondamento del licenziamento;
  2. che è stato licenziato il lavoratore che, sino a quel momento, svolgeva le attività che sono state soppresse o esternalizzate: si tratta del cd. “nesso di causalità”;
  3. che ha assolto all’onere di repêchage.

Va infatti ricordato che, come dispone l’articolo 5 della legge 15 luglio 1966, n. 604, l’onere della prova della sussistenza (della giusta causa o) del giustificato motivo di licenziamento spetta sempre al datore di lavoro.

L’obbligo di repêchage nel licenziamento per GMO

Come anticipato appena sopra, il terzo requisito si fonda sul fatto che, prima di licenziare, il datore di lavoro deve analizzare la situazione della propria impresa, cercando di capire se non esistano mansioni “scoperte” da affidare al dipendente che è potenziale destinatario del recesso. L’obiettivo di tale analisi è proprio quello di scongiurare la perdita del posto di lavoro, ciò che costituisce il bene supremo di ogni lavoratore subordinato.

Va da sé che la ricerca di posizioni alternative deve essere condotta secondo correttezza e buona fede, escludendo però le mansioni che non esistono o quelle che il dipendente non è assolutamente in grado di svolgere: basti pensare all’esistenza di possibili posti alternativi che richiedano particolari abilitazioni o competenze (es. il porto d’armi, una particolare patente di guida, l’ottima conoscenza della lingua russa, e così via).

Articolo 2013, co. 6, del codice civile: demansionamento e retribuzione

Proprio con riguardo all’obbligo di repêchage, è bene evidenziare una norma ancora troppo poco conosciuta. Infatti, l’articolo 2103 del codice civile, come modificato nel 2015 dal cd. Jobs Act, dopo aver disciplinato le ipotesi di demansionamento “semplice” (ossia quelle di assegnazione del dipendente a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale, ma senza alcuna decurtazione della retribuzione), stabilisce che:

  • nelle sedi di cui all’articolo 2113, co. 4, del codice civile (e, quindi, in sede sindacale ovvero presso l’Ispettorato Territoriale del Lavoro); o
  • avanti alle commissioni di certificazione;

possono essere stipulati accordi individuali di modifica:

  • delle mansioni;
  • della categoria legale e del livello di inquadramento;
  • della relativa retribuzione;

nell’interesse del lavoratore alla conservazione dell’occupazione (e, quindi, a non essere licenziato), all’acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. Nel corso di tale procedura, visti i rilevanti interessi in gioco, il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro.

Conseguenze della violazione del repêchage nel licenziamento per GMO

Tradizionalmente, la giurisprudenza ha sanzionato la violazione dell’obbligo di repêchage da parte del datore di lavoro con l’indennità (differenziata nelle varie misure a seconda che si tratti di datore di maggiori o di minori dimensioni, ovvero di un dipendente a tutele crescenti oppure no) prevista in relazione alle diverse ipotesi di licenziamento illegittimo. Così, per esempio, ove si tratti di un dipendente non a tutele crescenti, assunto da un datore di lavoro “oltre i 15 dipendenti”, il risarcimento del danno oscilla tra 12 e 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

Va però evidenziato che, secondo altre e recenti sentenze della Cassazione, la violazione dell’obbligo di repêchage comporta che il licenziamento sia soggetto alla medesima disciplina prevista per il caso in cui il giudice accerta la manifesta insussistenza del fatto posto a base del recesso per giustificato motivo oggettivo. Ebbene, in questa ipotesi, se (ad avviso del giudice) tale sanzione non si rivela troppo onerosa per il datore di lavoro, può essere disposta anche la reintegrazione del dipendente, oltre al risarcimento del danno che, nell’ipotesi di cui sopra, può arrivare a 12 mensilità di retribuzione. In sostanza, per concludere sul punto, il datore che voglia recedere deve prestare molta attenzione al rispetto dell’obbligo di repêchage.

Normativa Covid-19: blocco dei licenziamenti

L’esplosione della pandemia da Coronavirus, con le sue gravissime ripercussioni su molteplici attività produttive, commerciali e della distribuzione, ha indotto il Governo, a più riprese, a emanare norme che hanno di fatto “bloccato” la possibilità del datore di lavoro di recedere dal rapporto di lavoro in corso (anche ove si tratti di un dirigente: Trib. Roma ord. 26 febbraio 2021). Peraltro, ad avviso di non pochi commentatori, tale “blocco” risulterebbe incostituzionale, quanto meno alla luce dell’articolo 41 della Costituzione, secondo cui l’attività economica privata è “libera”.

Comunque la si pensi, quanto alle varie disposizioni che sono state emanate a partire dal 17 marzo 2020 in poi, la situazione è quella riepilogata nella tabella che segue.

NORMA CONTENUTO
Art. 46 D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (testo originario) Blocco del licenziamento per GMO per 60 giorni: dal 17 marzo 2020 al 16 maggio 2020
Art. 46 D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (modificato da art. 80 D.L. 19 maggio 2020, n. 34) * Blocco del licenziamento per GMO elevato da 60 giorni a 5 mesi: quindi dal 17 marzo 2020 fino al 16 agosto 2020
Art. 14 D.L. 14 agosto 2020, n. 104 Tale norma, introducendo alcune deroghe al divieto di licenziamento, ha condizionato la possibilità di licenziare alla preventiva fruizione degli ulteriori periodi di integrazione salariale previsti o di un nuovo esonero contributivo
Art. 12, co. 10-11, D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 Con alcune eccezioni: proroga del blocco dei licenziamenti fino al 31 gennaio 2021, senza necessità di aver preventivamente fruito di settimane di cassa o di esonero
Art. 1, co. 310-311, legge 30 dicembre 2020, n. 178 La legge di bilancio 2021, confermando le eccezioni previste, ha prorogato il divieto di licenziamento fino al 31 marzo 2021 (come previsto dalle disposizioni precedenti, restano sospese anche le procedure in ITL)
Art. 8, co. 9-11, D.L. 22 marzo 2021, n. 41 (conv. in legge n. 69/2021)








Il divieto di licenziamento, visti i nuovi periodi di integrazione salariale introdotti, è stato prorogato, per tutti i datori (salvo le eccezioni previste) al 30 giugno 2021. Inoltre, dal 1° luglio al 31 ottobre 2021, i datori che chiedono gli ulteriori periodi di CIGD, CISOA o assegno ordinario non possono recedere per GMO.
Art. 40, co. 3-5, D.L. 25 maggio 2021, n. 73 **





Divieto di licenziamento – salve le eccezioni già previste – per i datori che chiedono CIGO e CIGS (senza contributo addizionale fino al 31 dicembre 2021) dal 1° luglio 2021, per un periodo di durata pari a quello di fruizione delle integrazioni salariali.
Art. 4, co. 2-6, D.L. 30 giugno 2021, n. 99: tale norma è stata poi abrogata e sostituita dall’art. 50-bis, co. 2-6, del D.L. 25 maggio 2021, n. 73, inserito dalla legge di conversione 23 luglio 2021, n. 106 Per i datori identificati con i codici Ateco2007 13, 14 e 15, delle: industrie tessili, confezioni articoli di abbigliamento e articoli in pelle/pelliccia, e fabbricazioni di articoli in pelle e simili che, dal 1° luglio 2021, sospendono o riducono l’attività, sono previste ulteriori 17 settimane di integrazioni salariali ordinarie nel periodo 1° luglio – 31 ottobre 2021 (senza contributo addizionale). In tal caso, salve le eccezioni previste (subentro nell’appalto, cessazione definitiva dell’attività dell’impresa, accordo aziendale di incentivo alla risoluzione del rapporto, fallimento), fino al 31 ottobre 2021, il datore non può effettuare un licenziamento collettivo o per giustificato motivo oggettivo.
Art. 40-bis, co. 1-3, D.L. 25 maggio 2021, n. 73 (inserito dall’art. 4, co. 8, del D.L. 30 giugno 2021, n. 99, decreto abrogato dalla legge di conversione del D.L. 25 maggio 2021, n. 73, e quindi reinserito da tale ultima legge) Ai datori ex art. 8, co. 1, D.L. 22 marzo 2021, n. 41 (ossia quelli che potevano chiedere 13 settimane di CIGO, dal 1° aprile al 30 giugno 2021, per i lavoratori in forza al 23 marzo 2021), che non possono ricorrere ai trattamenti di integrazione salariale ex D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 148, è riconosciuto un trattamento di CIGS in deroga agli artt. 4, 5, 12 e 22 (durata e contribuzione addizionale) D.Lgs. n. 148/2015, per un massimo di 13 settimane fruibili fino al 31 dicembre 2021. Ai datori che chiedono tali integrazioni salariali, per la durata del trattamento di integrazione salariale fruito entro il 31 dicembre 2021, restano “bloccati” i licenziamenti collettivi e individuali per GMO (salvo le eccezioni previste: subentro in appalto, cessazione attività ecc.).

* Tale ultima norma ha anche previsto che il datore il quale, a prescindere dal numero dei dipendenti, dal 23 febbraio al 17 marzo 2020, abbia licenziato per giustificato motivo oggettivo ex articolo 3 della legge 15 luglio 1966, n. 604, in deroga all’articolo 18, co. 10, della legge 20 maggio 1970, n. 300, può revocare in ogni tempo il recesso, purché contestualmente richieda il trattamento di cassa integrazione salariale, ex articoli da 19 a 22 del D.L. n. 18/2020, dalla data in cui ha efficacia il licenziamento: in questo caso, il rapporto è ripristinato senza soluzione di continuità, senza oneri né sanzioni per il datore.

** Ulteriori divieti di licenziamento riguardano i datori che assumono con il contratto di rioccupazione (art. 41); nonché quelli del settore turismo, stabilimenti termali e commercio che accedono all’esonero contributivo, fruibile entro il 31 dicembre 2021, nel limite del doppio delle ore di integrazione salariale già fruite in gennaio, febbraio e marzo 2021 (art. 43).

Da ultimo, l’INL (si veda la Nota 16 luglio 2021, n. 5186) ha reso nota la riapertura delle procedure in ITL ex art. 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604. I datori interessati (ossia quelli di “grandi dimensioni” che intendono recedere nei confronti di un dipendente non soggetto al contratto a tutele crescenti) devono ora attivare la procedura mediante il nuovo modulo INL 20/bis.

Covid-19: eccezioni al divieto di licenziamento

Come già previsto in precedenza, anche la legge di bilancio 2021 ha mantenuto le eccezioni al divieto di recesso che erano state già introdotte dall’articolo 14, co. 3, del D.L. 14 agosto 2020, n. 104, poi integrate dall’art. 8, co. 11, del decreto legge 22 marzo 2021, n. 41 (legge n. 69/2021) e confermate dall’art. 40, co. 5, del decreto legge 25 maggio 2021, n. 73. In particolare, si dispone che le preclusioni (ossia il divieto di licenziamento) e le sospensioni (delle procedure, con particolare riguardo a quella in Ispettorato del Lavoro ai sensi dell’articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604) non si applicano nelle seguenti ipotesi:

  • licenziamenti motivati dalla cessazione definitiva dell’attività dell’impresa oppure dalla cessazione definitiva dell’attività dell’impresa, conseguenti alla messa in liquidazione della società senza continuazione, anche parziale, dell’attività, nei casi in cui nel corso della liquidazione non si configuri la cessione di un complesso di beni o attività che possano configurare un trasferimento d’azienda o di un ramo di essa ai sensi dell’articolo 2112 del codice civile;
  • accordo collettivo aziendale, stipulato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale (e, quindi, non dalle sole rappresentanze sindacali aziendali o unitarie), di incentivo alla risoluzione del rapporto di lavoro, limitatamente ai lavoratori che aderiscono al predetto accordo, ai quali è comunque riconosciuto il trattamento di cui all’articolo 1 del D.Lgs. 4 marzo 2015, n. 22, ossia la NASpI (l’Inps, nel messaggio 5 febbraio 2021, n. 528, ha precisato che, in tal caso, il datore è tenuto a versare il contributo NASpI, ossia il cd. ticket di licenziamento; nel messaggio 17 febbraio 2021, n. 689, ha puntualizzato che ciò che rileva non è la sottoscrizione dell’accordo da parte di tutte le OO.SS. comparativamente più rappresentative a livello nazionale ma la sua sottoscrizione anche da parte di una sola di queste organizzazioni sindacali);
  • licenziamenti intimati in caso di fallimento, quando non sia previsto l’esercizio provvisorio dell’impresa, ovvero ne sia disposta la cessazione. Se l’esercizio provvisorio è disposto per uno specifico ramo dell’azienda, sono esclusi dal divieto i licenziamenti riguardanti i settori non compresi nello stesso.

Tali deroghe, in relazione alle varie ipotesi contemplate, sono state ulteriormente confermate dall’art. 40-bis, co. 3, del D.L. 25 maggio 2021, n. 73 (come definitivamente convertito dalla legge 23 luglio 2021, n. 106).

Ticket di licenziamento (contributo NASpI): modalità di calcolo

L’articolo 2, co. 31, della legge 28 giugno 2012, n. 92, in generale, dispone che nei casi di interruzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato per le causali che, indipendentemente dal requisito contributivo, darebbero diritto all’AspI (oggi alla NASpI), dal 1° gennaio 2013, è dovuta, a carico del datore, una somma pari al 41% del massimale mensile di ASpI (oggi NASpI) per ogni 12 mesi di anzianità aziendale negli ultimi 3 anni. Per quanto concerne le modalità di calcolo di tale contributo, da ultimo, si rinvia alle dettagliate indicazioni operative fornite dall’Inps con la circolare 17 settembre 2021, n. 137.

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